5.4.2.1 Vorm
Het ontslag om dringende reden is aan geen enkel vormvoorschrift onderworpen. [607] Het mag dan ook louter mondeling worden gegeven. [608] Om bewijsproblemen te vermijden zal het ontslag veelal schriftelijk bevestigd worden.
Ook dient de bestemmeling kennis te krijgen (of minstens te kunnen krijgen) van zijn ontslag. Dit is niet het geval wanneer de ontslagbrief aan een verkeerd adres gericht is [609], terwijl de ontslaggever het juiste adres van de wederpartij kent. [610] Indien vaststaat dat de werknemer zijn domicilie gekozen heeft bij zijn advocaat, dan kan de werkgever rechtsgeldig de ontslagbrief naar diens advocaat sturen. [611]
5.4.2.2 Termijn van 3 werkdagen
Ontslag om dringende reden mag niet meer worden gegeven wanneer het feit ter rechtvaardiging ervan sedert ten minste drie werkdagen gekend is door diegene die er zich op beroept. [612] Deze bepaling is van dwingend recht ten voordele van zowel werkgever als werknemer. [613]
Werkdagen zijn alle dagen behalve zon- en feestdagen. [614] Ook zaterdagen komen in aanmerking, zelfs wanneer er op deze dag in de onderneming niet wordt gewerkt. [615]
De driedagentermijn begint te lopen de dag na die waarop de persoon die bevoegd is om te ontslaan [616] effectief beschikt over de nodige elementen om voldoende zekerheid te hebben over het bestaan en het ernstig karakter van de feiten. [617] De driedagentermijn loopt dus niet noodzakelijk vanaf het moment dat de ernstige tekortkoming wordt begaan.
Het doet niet ter zake of de feiten op dat ogenblik al bewezen kunnen worden, [618] alhoewel het beschikken over voldoende kennis de facto het verzamelen van bewijsmiddelen zal impliceren.
Het effectief aanwezig zijn van voldoende kennis in hoofde van de bevoegde persoon geldt als uitgangspunt. Bijgevolg kan niet als vertrekpunt van de driedagentermijn het moment worden genomen waarop de bevoegde persoon kennis had kunnen of had moeten hebben van de feiten en hun ernst. [619] Vanuit dezelfde optiek kan volgens het Hof van Cassatie niet worden vereist dat de werkgever alle nodige maatregelen treft om, ingeval van verlof of afwezigheid, een gemachtigd persoon aan te stellen die tijdens zijn afwezigheid zo nodig kan overgaan tot een afdanking. Evenmin kan als voorwaarde worden gesteld dat de leden van de hiërarchie van een bedrijf de feiten zo snel mogelijk ter kennis moeten brengen van de instantie die de bevoegdheid heeft te ontslaan. [620] Het speelt in principe ook geen rol dat medewerkers of ondergeschikten al eerder kennis hadden van de feiten, in de mate dat ze niet bevoegd zijn om tot ontslag over te gaan. [621]
De voldoende zekerheid over het bestaan en de ernst van de feiten kan in bepaalde situaties maar verworven worden door een onderzoek in te stellen [622], desgevallend de betrokkene te ondervragen [623], zonder dat dit echter het wettelijk voorschrift mag uithollen dat het ontslag moet volgen binnen de drie werkdagen nadat men er met zekerheid kennis van kreeg. [624] De werkgever dient te bewijzen dat het verhoor vereist was om de nodige zekerheid te bekomen over het ten laste gelegde feit. [625] Wordt getalmd met het onderzoek of het onderhoud dan mag daaruit worden afgeleid dat de vermeende feiten voor de werkgever de samenwerking niet onmiddellijk en definitief onmogelijk maken. [626] De bestuurders die bevoegd zijn om het ontslag te geven en die geen Nederlands kennen, hebben het recht om hun beslissing uit te stellen totdat zij kennis hebben van het volledige dossier inclusief de vertaling van e-mailberichten die in het Nederlands zijn opgesteld, zelfs wanneer zij geen bijkomende bezwaren zouden opleveren. [627]
In de publieke sector is de overheid verplicht om de persoon te horen waartegen een ernstige maatregel wordt overwogen. Het feit dat art. 35 AOW geen recht waarborgt voor de werknemer in de private sector om gehoord te worden alvorens ontslagen te worden, schendt op zich de art. 10 en 11 GW niet. [628]
In geval van een voortdurende tekortkoming (bv. ongerechtvaardigde afwezigheid of concurrerende activiteiten [629]) lijkt het te volstaan dat de volgehouden fout nog bestaat drie dagen voor het ontslag, ook al had de tekortkoming reeds eerder kunnen ingeroepen worden. [630] Bij herhaalde tekortkomingen zal het ontslag moeten gegeven worden uiterlijk binnen de drie werkdagen na (de kennisname van) het laatste foutieve feit; deze regel geldt zelfs indien de werkgever die feiten reeds eerder als dringende reden had kunnen inroepen. [631] De beoordeling vanaf wanneer een voortdurende of herhaalde tekortkoming een dringende reden uitmaakt hangt af van de appreciatie van de ontslaggevende partij over het ogenblik waarop de tekortkoming de verderzetting van de arbeidsrelatie onmogelijk maakt. [632] De rechter behoudt evenwel de bevoegdheid om na te gaan of deze de herhaalde fout niet misbruikt om de driedagenregel te omzeilen. [633] Bovendien stelt zich de vraag of een gedraging zijn ernstig karakter behoudt als de werkgever deze gedragingen gedurende een bepaalde periode heeft getolereerd.
Wanneer de dringende reden wordt gebaseerd op meerdere feiten, dan volstaat het dat (de voldoende kennisname van) minstens één van deze feiten zich heeft voorgedaan binnen de drie werkdagen voorafgaand aan het ontslag [634]; is dergelijk feit niet voorhanden, dan hoeft de rechter de andere feiten niet eens meer te onderzoeken. [635]
Indien (de kennisname van) een feit zich voordeed binnen de driedagentermijn, dan wordt rekening gehouden met alle omstandigheden die er het karakter van ernstige tekortkoming aan geven. Vroegere feiten kunnen dan mee in aanmerking worden genomen om de ernst van het ingeroepen feit te beoordelen. [636]
5.4.2.3 Ontslag door bevoegde persoon
Een ontslag dient uit te gaan van de werkgever of een persoon die hiervoor bevoegd is. Het ontslag mag worden gegeven door een lasthebber van de werkgever (bv. advocaat of sociaal secretariaat), zo die over een specifiek mandaat beschikt. [637] Indien het ontslag niet uitgaat van een daartoe bevoegde persoon, dan kan het ontslag in principe geen rechtsgevolgen hebben. [638] De handeling is immers niet toerekenbaar aan de werkgever. In dat geval is er geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst en zullen de partijen hun verbintenissen onverkort verder moeten nakomen.
De ontslagen persoon heeft het recht om onmiddellijk de overlegging van een volmacht van de lasthebber te eisen. [639] Doet hij dit niet en geeft hij gevolg aan het ontslag (door thuis te blijven), dan kan hij het bestaan van de lastgeving alleen nog binnen een ‘redelijk korte termijn’ betwisten. [640] Indien de werknemer deze korte termijn laat verstrijken, moet worden aangenomen dat het ontslag geldig is gegeven door de werkgever. [641]
De werkgever kan de handeling achteraf steeds bekrachtigen, uitdrukkelijk of stilzwijgend. [642] Er bestaat evenwel onenigheid in de rechtspraak over het tijdstip waarop deze bekrachtiging moet plaatsvinden. Volgens sommigen moet ze gebeuren binnen de drie werkdagen die volgen op de dag waarop de onbevoegde persoon kennis kreeg van de feiten. Gebeurt ze te laat, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht onrechtmatig beëindigd te zijn en ontstaat er recht op een opzegvergoeding. [643] Anderen stellen dat de bekrachtiging terugwerkt tot op de dag waarop de onbevoegde persoon het ontslag gaf; vanuit deze optiek mag ze buiten de driedagentermijn gebeuren. [644] Een derde strekking stelt tenslotte dat de bekrachtiging dient te geschieden binnen de drie werkdagen na de kennisname van de feiten door de persoon die of het orgaan dat wel bevoegd is om het ontslag om dringende reden te geven; met drie recente arresten van drie verschillende arbeidshoven lijkt deze laatste stelling aan kracht te winnen. [645]