4.6.3.1 Algemeen
De opzegtermijnen worden berekend in functie van de anciënniteit van de betrokken werknemer. Het gaat om de anciënniteit verworven op het ogenblik dat de opzegtermijn ingaat. [229] Tijdens de opzegtermijn wordt geen anciënniteit verworven. [230] Is de opzegtermijn wegens een schorsing pas later beginnen lopen, dan zal toch enkel rekening gehouden worden met de anciënniteit op het ogenblik waarop de opzegging normalerwijze diende in te gaan. [231]
Onder anciënniteit moet verstaan worden “de periode gedurende dewelke de werknemer ononderbroken in dienst is gebleven van dezelfde onderneming”. [232]
4.6.3.2 Ononderbroken anciënniteit
De anciënniteit moet ononderbroken zijn. Zelfs een korte onderbreking tussen twee opeenvolgende contracten betekent dan ook een verlies van de opgebouwde anciënniteit. [233]
Dit is nochtans niet het geval wanneer er “geen enkele objectieve verklaring (van technische of commerciële orde) is die de korte onderbreking, opgedrongen aan de werknemer, rechtvaardigt”. [234] Het is aan diegene die zich op het ononderbroken karakter van een anciënniteit beroept, om te bewijzen dat een gebeurlijke onderbreking louter gericht was op de stopzetting van de verdere anciënniteitsopbouw en er m.a.w. sprake was van een omzeiling van de wettelijke berekeningsregels inzake anciënniteit. [235]
Evenmin werden schoolvakanties geacht de anciënniteit te onderbreken in het specifieke geval van een leerkracht met opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde duur, met tussenin telkens een schoolvakantie. [236] Hetzelfde geldt voor een enkele feestdag die zich situeert tussen twee contracten bij de dezelfde werkgever in. [237] Het gaat in dat geval om een eerder virtuele onderbreking tussen twee contracten. Dit is in principe ook het geval indien het ene contract eindigt op vrijdag en het nieuwe contract begint op maandag (en de weekends normale inactiviteitsdagen zijn in de onderneming of instelling).
4.6.3.3 Dezelfde onderneming
Onder ‘dezelfde onderneming’ dient verstaan te worden de ‘economische exploitatie-eenheid’. [238] Het gaat om de economische exploitatie-eenheid die de onderneming vormt, ongeacht de wijzigingen in haar juridische aard. [239] Er is sprake van dezelfde werkgever zo zij dezelfde economische bestemming behoudt, ook al is de onderneming van directie veranderd. [240] De werknemer wordt geacht in dienst te zijn geweest van dezelfde werkgever, wanneer hij zonder onderbreking dezelfde arbeid achtereenvolgens heeft verricht in dienst van twee werkgevers die overeengekomen zijn dat de ene een bepaalde bedrijvigheid van de andere overneemt. [241] In de conclusie van procureur-generaal H. Lenaerts vóór het Cassatie-arrest van 18 mei 1992 wordt het begrip ‘dezelfde werkgever’ verbonden met de volgende drie elementen:
- De werkgevers moeten eenzelfde, tenminste een soortgelijke of aanvullende bedrijvigheid hebben.
- Er moet een juridische band tussen hen bestaan.
- De dienstbetrekking van de werknemer mag niet onderbroken zijn.
Dezelfde voorwaarden gelden ook ten aanzien van werkgevers die zich situeren buiten de zuiver economische sfeer, zoals vzw’s, instellingen van openbaar nut, kerkfabrieken, beroepsverenigingen, enz. [242]
Tenslotte werd geoordeeld dat het door de feitenrechter vastgestelde verschil in activiteiten van de opeenvolgende rechtspersonen waarvoor de werknemer prestaties heeft verricht, volstaat om de beslissing te verantwoorden dat het niet om dezelfde werkgever gaat. [243]
Twee franchisenemers van eenzelfde franchisegever, maar totaal economisch en juridisch van elkaar gescheiden, zullen in beginsel niet als één werkgever worden beschouwd. [244] De anciënniteit van de werknemer die eerst in dienst was van de productiemaatschappij en nadien zonder onderbreking in dienst treedt van de vennootschap voor internationale coördinatie loopt niet door, ook al behoorden beide vennootschappen tot dezelfde groep, nu werd geoordeeld dat het niet ging om een gelijkaardige economische activiteit. [245] Dit is evenmin het geval zo de werknemer aanvankelijk in dienst was bij een luchtvaartmaatschappij en vervolgens bij een onderneming met als hoofdactiviteit de grondafhandeling op de luchthaven. Deze ondernemingen hebben niet dezelfde bedrijvigheid en kunnen niet beschouwd worden als eenzelfde exploitatie-eenheid. [246] Het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst tussen de gebruiker en de werknemer in geval van verboden terbeschikkingstelling, houdt noodzakelijk in dat de gebruiker en de oorspronkelijke werkgever onderscheiden economische exploitatie-eenheden vormen en sluit uit dat zij als dezelfde werkgever kunnen worden beschouwd voor het bepalen van de anciënniteit met het oog op het berekenen van de opzeggingstermijn. [247]
Anderzijds werd beslist dat wanneer twee vennootschappen dezelfde producten verkopen, het grootste deel van hun aandelen in handen zijn van dezelfde familiale aandeelhouders en ze beide hetzelfde maatschappelijk doel hebben, ze voor de bepaling van de anciënniteit dezelfde werkgever vormen van de werknemer die zonder onderbreking in hun dienst is geweest. [248] Wanneer de ene franchisenemer personeel uitleent aan de andere, dan zou dit een sociale band kunnen bewijzen tussen twee maatschappijen die behoren aan of bestuurd worden door eenzelfde afgevaardigd-bestuurder en bijgevolg van een arbeidsgemeenschap tussen hen. [249]
De toepasselijkheid van cao nr. 32bis op een overgang van onderneming brengt met zich mee dat de anciënniteit van de werknemer behouden blijft.
4.6.3.4 Als werknemer
De anciënniteit loopt zolang de werknemer met de onderneming is verbonden in het kader van een op een gezagsrelatie gebaseerde arbeidsverhouding. Daaruit volgt dat:
- de anciënniteit doorloopt ongeacht het feit dat het statuut van de werknemer wijzigt van werkman in bediende of van voltijds werknemer naar deeltijds werknemer [250];
- een periode van beroepsopleiding [251] of van tewerkstelling als tewerkgestelde werkloze [252] niet in aanmerking komt voor de berekening van de anciënniteit; toch werd geoordeeld dat een periode van stage wel in aanmerking komt voor de berekening van de anciënniteit [253];
- het vol- of deeltijds karakter van een tewerkstelling irrelevant is voor de anciënniteitsopbouw [254]
- ook de schorsingen in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst moeten meegerekend worden, ongeacht het feit of het om wettelijke dan wel conventionele schorsingsoorzaken gaat [255];
- de vroegere tewerkstelling als statutaire ambtenaar wel in aanmerking komt voor de bepaling van de anciënniteit [256], terwijl dit niet het geval is voor een tewerkstelling als zelfstandige [257];
- het niet uitmaakt of de arbeidsprestaties werden uitgevoerd in het kader van één arbeidsovereenkomst met de werkgever of verschillende; achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten zonder onderbreking met dezelfde werkgever moeten dan ook samengeteld worden;
- het hierbij zonder belang is dat de voorgaande overeenkomst met een opzegtermijn werd beëindigd door de werkgever; in dat geval moet deze opzegtermijn mee worden ingerekend in de anciënniteit [258];
- de anciënniteit niet wordt onderbroken wanneer de werknemer de arbeidsovereenkomst door opzegging beëindigt maar in de loop van die opzegtermijn een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten. [259]
4.6.3.5 Conventionele anciënniteit
Werkgever en werknemer kunnen geldig overeenkomen dat de anciënniteit van de werknemer opgebouwd bij een vroegere werkgever wordt overgenomen of dat een fictieve anciënniteit wordt toegekend. [260] Dergelijk beding heeft tot gevolg dat de werknemer bij ontslag door de werkgever recht zal hebben op een langere opzegtermijn dan alleen op grond van de werkelijke anciënniteit. [261] Er kan worden aangenomen dat het ook na de WES mogelijk blijft om een conventionele anciënniteit te vast te leggen.
De toekenning van een fictieve anciënniteit voor de vaststelling van de opzegtermijn dient evenwel ondubbelzinnig te zijn; ze kan niet worden afgeleid uit het louter bestaan van een overeenkomst over fictieve anciënniteit voor de bepaling van het loon. [262] De clausule van conventionele anciënniteit moet immers strikt geïnterpreteerd worden. [263] Wanneer het beding in algemene bewoordingen is opgesteld, heeft ze in principe tevens betrekking op het bepalen van de duur van de opzegtermijn.
In een aantal gevallen kan dergelijk beding evenwel niet worden toegepast wegens strijdigheid met art. 6 AOW:
- Het beding dat aan de werknemer een kortere anciënniteit toekent dan hij reëel verworven heeft, kort bij ontslag door de werkgever de rechten van de werknemer in.
- Het beding dat aan de werknemer een langere anciënniteit toekent dan hij reëel verworven heeft, verzwaart dan weer de verplichtingen van de werknemer wanneer hij zelf ontslag wenst te nemen.
4.6.3.6 Tewerkstelling als uitzendkracht
Onder bepaalde voorwaarden moet rekening gehouden worden met de anciënniteit verworven als uitzendkracht bij dezelfde werkgever (in de hoedanigheid van gebruiker) [264]:
- Dit is enkel het geval bij ontslag door de werkgever.
- De aanwerving bij de werkgever volgt op de uitzendarbeid; concreet betekent dit dat de aanwerving onmiddellijk moet volgen op de periode als uitzendkracht of met een maximale onderbreking van 7 dagen. [265]
- Elke periode van inactiviteit van 7 dagen of minder geldt als een periode van tewerkstelling als uitzendkracht.
- De functie uitgeoefend bij de werkgever en de functie uitgeoefend als uitzendkracht moeten identiek zijn.
- De anciënniteit als uitzendkracht moet wel slechts voor een maximum van 1 jaar worden meegeteld.