5.5.2.1 Algemeen
Het bewijs mag worden geleverd met alle in rechte toegelaten bewijsmiddelen, getuigen inbegrepen. [673] Ook bewijselementen waarvan de ontslaggevende partij pas na het ontslag kennis heeft gekregen, kunnen ter bewijs van de dringende reden worden aangewend [674], wat niet belet dat voor de inhoudelijke beoordeling van de dringende reden enkel rekening mag worden gehouden met feiten waarvan de ontslaggevende partij op het moment van het ontslag op de hoogte was. [675] Bij de beoordeling van de bewijselementen mag de rechter zich niet steunen op feitelijke beweringen gedaan door de werkgever wanneer die door de werknemer worden betwist. [676]
5.5.2.2 Rechtmatigheid
Het bewijs dient rechtmatig te zijn, alsook op rechtmatige wijze te zijn bekomen. Anders riskeert een partij civielrechtelijke en/of strafsancties. Zo kan het bewijs op onrechtmatige wijze bekomen zijn indien het bewijs verkregen is met schending van het recht op eerbiediging van het privéleven: bv. door het gebruik van camerabeelden zonder dat de installatie van de camera’s op de werkplaats voorafgaandelijk werd aangekondigd cf. cao nr. 68, door het gebruik van geluidsopnames gemaakt zonder medeweten van de werknemer, door controle van e-mails van de werknemer zonder inachtneming van de verplichtingen vervat in cao nr. 81 of in strijd met art. 314bis Strafwetboek en art. 124 van de wet van 13 juni 2015 betreffende de elektronische communicatie, … .
Veel zal afhangen van de redelijke privacyverwachtingen van de werknemer. Zo werd bv. geoordeeld dat indien de werknemer na het ontslag bedrijfsgoederen zoals de laptop en de gsm inlevert, zonder daarvan persoonlijke informatie te hebben gewist, de kennisneming ervan door de werkgever niet strijdig is met de privacy. Het erdoor verkregen bewijs is niet onrechtmatig verkregen. [677]
Een bijzonder aandachtspunt zijn ook uitlatingen, foto’s, … die geplaatst of gedeeld worden via sociale media (zoals Facebook of Twitter). Vaak gaat het niet om gegevens waarvoor de werknemer zich zal kunnen beroepen op redelijke privacyverwachtingen; één en ander zal o.m. afhangen van het al dan niet publieke karakter van het forum en de eigen privacyinstellingen. Zo werd geoordeeld dat een bericht op Twitter dat kan ‘geretweet’ worden aan alle volgers van een andere gebruiker, niet gedekt wordt door het recht op privacy. [678] Hetzelfde geldt voor een bericht dat via Facebook wordt geplaatst op het ‘prikbord’ van iemand anders [679], alsook voor een bericht dat wordt geplaatst op het eigen ‘prikbord’ indien dit profiel toegankelijk is voor iedereen. [680] Zo het profiel van de werknemer enkel toegankelijk is voor eigen vrienden, dan hebben de geplaatste berichten in principe een privékarakter. Zo werd geoordeeld dat een bericht gedeeld via een besloten groep op Facebook wel degelijk beschermd wordt door het recht op privacy, nu de persoon in kwestie de redelijke verwachting kon hebben dat niet-leden van de groep geen kennis zouden nemen van het bericht. [681] Zelfs wanneer berichten enkel toegankelijk zijn voor eigen vrienden, is het echter oppassen geblazen. Indien de werknemer immers ook bevriend is met collega’s, vroegere collega’s, klanten, etc., dan lijkt hij zich niet zo gemakkelijk meer op het recht op privacy te kunnen beroepen wanneer hij bepaalde uitlatingen zou doen over de werkgever. [682]
Traditioneel werd aangenomen dat een onrechtmatig of onrechtmatig verkregen bewijs automatisch uit de debatten geweerd moest worden en dus uitgesloten diende te worden als geldig bewijs. [683] De uitsluiting betrof dan niet alleen het bewijsstuk zelf, maar alle bewijsstukken voortgekomen uit het onrechtmatig bekomen bewijs (zgn. fruits of the poisonous tree-theorie). [684] Het Cassatie-arrest van 14 oktober 2003 (zgn. Antigoon-arrest) [685] bracht een ommekeer in de Cassatierechtspraak en sindsdien kan de feitenrechter het onrechtmatig verkregen bewijs enkel nog uitsluiten in drie gevallen:
- hetzij wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid;
- hetzij wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast;
- hetzij wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces.
In strafzaken werd de zgn. Antigoon-leer ondertussen wettelijk verankerd. [686] De toepassing van de Antigoon-principes in zuiver burgerrechtelijke procedures voor de arbeidsgerechten is niet wettelijk geregeld. Sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 10 maart 2008 (inzake werkloosheiduitkeringen) [687] werd de toepassing ervan in zuiver arbeidsrechtelijke aangelegenheden meer en meer aanvaard in de doctrine [688] en de rechtspraak. [689] Ondertussen heeft het Hof de toepassing van de Antigoon-toets uitdrukkelijk aanvaard in burgerlijke zaken. [690]
5.5.2.3 Bewijswaarde
De feitenrechter oordeelt soeverein over de bewijswaarde van alle bewijsstukken waarvan het gebruik toelaatbaar wordt geacht, tenzij wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt. [691]
In de rechtspraak wordt uiteenlopend geoordeeld over de waarde van verschillende bewijsmiddelen zoals bekentenissen, getuigenverklaringen, computerlistings, controle door veiligheidsagenten [692], verslagen van privédetectives [693], vaststelling van gerechtsdeurwaarders, enz.
Een globale bespreking van deze rechtspraak zou ons te ver leiden. Wel kan, ter illustratie, even stilgestaan worden bij de bewijswaarde van de buitengerechtelijke bekentenis en de getuigenverklaring.
Buitengerechtelijke bekentenis [694]
Vaak wordt aan werknemers tegen wie een dringende reden wordt ingeroepen gevraagd om hun ontslagbrief of een verklaring over de verweten feiten te ondertekenen “voor akkoord” of “voor gelezen en goedgekeurd”. Gaat de werknemer in op dit verzoek, dan kan dit beschouwd worden als een buitengerechtelijke bekentenis van de feiten. De buitengerechtelijke bekentenis heeft dezelfde wettelijke bewijswaarde als de gerechtelijke bekentenis; de rechter blijft vrij de waarde van de bekentenis te beoordelen en kan hierbij ook andere, bijkomende bewijzen à charge en à décharge toelaten. [695] Voor een rechtsgeldige bekentenis is in beginsel geen intentioneel element vereist, d.w.z. dat het niet nodig is dat diegene die bekent een bewijsmiddel wil verschaffen aan de tegenpartij. [696]
Getuigenverklaring
De dringende reden kan eveneens worden bewezen aan de hand van getuigenverklaringen. [697] De rechter heeft een soevereine appreciatiebevoegdheid m.b.t. het dienstig karakter van het getuigenbewijs, alsook m.b.t. de geloofwaardigheid van de getuige en diens getuigenis.
Wel kan de verklaring van een getuige niet terzijde geschoven worden om de enkele reden dat de getuige werknemer is van de betrokken onderneming [698] of zelfs de hiërarchische overste van de ontslagen werknemer is. [699] Hetzelfde geldt voor verklaringen van getuigen die verwant zijn van een betrokken partij [700] of die een moreel of materieel belang hebben bij de uitslag van het geding. [701] Toch dienen verklaringen van nog in dienst zijnde werknemers met de grootste omzichtigheid beoordeeld te worden, zeker wanneer ze duidelijk werden afgelegd op vraag van de werkgever met het oog op de gerechtelijke procedure. [702]
Anders is het voor de getuigenis van de natuurlijke persoon, orgaan van een vennootschap die partij is in het geding (bv. zaakvoerder van een bvba). Niemand kan immers getuigen in zijn eigen zaak. [703]