4.4.3.1 Algemeen
De rechten en plichten voortvloeiende uit alle bestaande arbeidsovereenkomsten en arbeidsbetrekkingen gaan bij de overgang automatisch over op de overnemer, zonder dat daarvoor enige formaliteit in acht dient te worden genomen. [1012] Dat betekent dat alle aan het overgedragen bedrijf(sgedeelte) verbonden arbeidsovereenkomsten, met inbegrip van de eraan verbonden rechten en plichten, automatisch overgaan op de overnemer, dus mogelijk ook die die niet opgenomen waren op een lijst van over te dragen werknemers.
Gelet op het dwingende karakter van de door de Richtlijn ingevoerde bescherming, en omdat anders de werknemers deze bescherming in feite zou worden ontnomen, kan de overgang van arbeidsovereenkomsten niet afhankelijk zijn van de wil van de vervreemder of van de verkrijger, en kan met name de verkrijger zich daar niet tegen verzetten door te weigeren zijn verplichtingen na te komen. [1013] Er kan dus niet in een voor de werknemer ongunstige zin van de bescherming worden afgeweken, zelfs niet met instemming van de werknemer zelf. [1014]
4.4.3.2 Overgang van het personeel
4.4.3.2.1 Principe
Zoals hierboven uiteengezet, gaan de arbeidsovereenkomsten, die verbonden zijn aan de onderneming of de afdeling die wordt overgedragen, automatisch over op de overnemer.
Aangezien de arbeidsovereenkomst overgaat en dus niet beëindigd wordt, hebben de werknemers op het ogenblik van de overdracht geen recht op een opzegvergoeding, vertrekvakantiegeld of pro rata-eindejaarspremie. [1015] Deze sommen worden gewoon uitbetaald op het tijdstip waarop ze normaal door de overdrager betaald zouden worden.
De arbeidsovereenkomst wordt overgedragen in de staat waarin ze zich bevindt. Als de arbeidsovereenkomst van een overgedragen werknemer reeds werd opgezegd, blijft de opzegtermijn gewoon verder lopen bij de overnemer. [1016] Ook als de arbeidsovereenkomst geschorst is, wordt dat niet beïnvloed door de overdracht.
De anciënniteit die de overgenomen werknemer bij de overdrager opbouwde, gaat eveneens mee over naar de overnemer en groeit daar verder aan. De overnemer zal telkens de anciënniteit een rol speelt (berekening opzegtermijn, berekening financiële rechten, vereiste anciënniteit in het kader van de sociale verkiezingen, …) rekening moeten houden met de bij de overdrager opgebouwde anciënniteit. [1017]
De arbeidsovereenkomst wordt gewoon voortgezet met de overnemer, behoudens aanmerkelijke wijzigingen aan de essentiële arbeidsvoorwaarden, hetgeen neerkomt op een verbreking door de overnemer of indien de arbeidsovereenkomst intuïti personae was afgesloten in hoofde van de werkgever. [1018]
4.4.3.2.2 Weigeringsmogelijkheid werknemers
Vast staat dat de overdrager en de overnemer zich niet tegen de overdracht van alle aan het overgedragen bedrijf(sgedeelte) verbonden arbeidsovereenkomsten kunnen verzetten. [1019]
De vraag of de werknemer de overdracht kan weigeren is minder eenvoudig te beantwoorden. Hoewel het Europees Hof van Justitie niet belet dat de werknemer zich tegen de overdracht van zijn arbeidsovereenkomst verzet, blijft dat in België, behoudens akkoord, helaas beperkt tot een louter theoretische mogelijkheid.
Uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie blijkt dat de richtlijn geen verplichting voor de werknemer inhoudt om in dienst te treden bij de overdrager. Dat zou namelijk afbreuk doen aan hun grondrecht om vrij hun werkgever te kiezen. In de desbetreffende zaken had de werknemer de arbeidsovereenkomst eenzijdig, dan wel in onderling akkoord beëindigd of geweigerd in dienst te treden bij de overnemer.
Het Hof bevestigde aldus dat de werknemers niet verplicht konden worden in dienst te treden bij de overnemer, maar liet het aan de lidstaten over om te bepalen welke gevolgen dat zou hebben voor de werknemer: wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn opgezegd door de werknemer dan wel door de werkgever, of blijft de werknemer in dienst bij de overdrager? [1020] Daar wringt het schoentje, want de Belgische wetgever heeft nagelaten dat te regelen.
Uit de Belgische rechtspraak blijkt wel dat niets zich ertegen verzet dat de werknemer weigert over te gaan door de arbeidsovereenkomst te beëindigen, eenzijdig of in onderling akkoord, en zo afstand doet van de bescherming. Wanneer de werknemer nadien echter toch in dienst treedt van de overnemer, kan cao nr. 32bis toch van toepassing blijken (zie 4.4.2.1.2 Werknemer voor én na de overdracht). Partijen kunnen ook onderling overeenkomen dat de werknemer in dienst blijft van de overdrager. [1021]
Wanneer de werknemer echter weigert mee over te gaan, zonder dat er een akkoord is tussen de partijen, en hij ook de arbeidsovereenkomst niet uitdrukkelijk beëindigt, is de zaak complexer. Bepaalde rechtsgeleerden zijn van oordeel dat de werknemer voor de overdracht zou kunnen weigeren over te gaan naar de overnemer. [1022] De achterliggende redenering is dat werknemers moeten instemmen met hun overdracht opdat cao nr. 32bis en de bijhorende bescherming op hen van toepassing zou zijn. Als de werknemer dus zou weigeren over te gaan, zou hij niet verplicht kunnen worden over te gaan aangezien cao nr. 32bis dan niet op hem van toepassing is. Hij kan zich dan natuurlijk ook niet op de bijhorende bescherming beroepen. Hoewel het aanlokkelijk is een redenering te ondersteunen die werknemers de mogelijkheid geeft om de overdracht, indien gewenst, te weigeren, is deze redenering te misbruikgevoelig zolang de gevolgen van een weigering niet duidelijk geregeld zijn. Pas wanneer er rechtszekerheid over bestaat dat de werknemer die weigert mee over te gaan naar de overnemer, gewoon in dienst kan blijven van de overdrager, moet er uiterst voorzichtig met deze redenering worden omgegaan. Een weigering lijkt in de huidige stand van zaken namelijk neer te komen op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder uitbetaling van enige opzeggingsvergoeding of zelfs ten laste van de werknemer. Zo dreigt er dus afbreuk te worden gedaan aan de dwingendrechtelijke bescherming van de werknemers. Werknemers die onder het gezag van hun werkgever staan, kunnen door deze laatste té gemakkelijk onder druk worden gezet om afstand te doen van hun rechten om zo de overname interessanter te maken. In de rechtspraak wordt er door sommigen zelfs een vermoeden van het wilsgebrek geweld erkend, indien een werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst afstand doet van dwingende rechten. [1023]
Ook al erkent het Europees Hof van Justitie dus dat een werknemer kan weigeren over te gaan op de overnemer, kan dat in de huidige stand van de Belgische wetgeving niet zonder aanzienlijke schade voor de werknemer. Daardoor blijft de weigeringsmogelijkheid louter theoretisch. Dat betekent ook dat de werknemers volledig afhankelijk zijn van de goodwill van de overdrager en overnemer. Het gebeurt niet zelden dat er tussen overdrager en overnemer niets afgesproken werd over het lot van de werknemers. Het gebeurt ook niet zelden dat de overnemer dan stelt dat cao nr. 32bis niet van toepassing is en hij de werknemers dus niet overneemt, terwijl de overdrager beweert dat cao nr. 32bis wel van toepassing is en daarom weigert de werknemers in dienst te houden. De werknemers vallen dan tussen twee stoelen. Deze uiterst onrechtvaardige situatie kan enkel bestaan doordat de Belgische wetgever wederom in gebreke blijft.
4.4.3.3 Behoud van individuele rechten
Alle rechten en plichten voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst worden mee overgenomen, ongeacht de rechtsbron waarin ze vervat zitten en ongeacht of ze reeds opeisbaar waren bij de overname. [1024]
De overdracht van de rechten en plichten dient dus in de ruimste zin opgevat te worden, dus ook die die niet in de arbeidsovereenkomst zelf opgenomen zijn maar voortvloeien uit de arbeidsbetrekking, zoals gebruiken, eenzijdige verbintenissen, het arbeidsreglement [1025], policies en protocollen, cao’s enzovoort, gaan over op de overnemer. [1026]
De overnemer wordt aldus gebonden door de bij de overdrager geldende loon- en arbeidsvoorwaarden en kan daaraan geen wijzigingen aanbrengen, behalve in de gevallen en op de wijze dat de overdrager dat kon. Indien de arbeidsovereenkomst echter wordt verbroken doordat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever. [1027]
Soms kan de overname wel een invloed hebben op bepaalde bedingen in de arbeidsovereenkomst, zoals een non-concurrentiebeding. Door de overdracht kan de geografische werkingssfeer van het concurrentieverbod plots niet meer overeenstemmen met het gebied waarin de werknemer de werkgever effectief concurrentie kan aandoen, waardoor het beding nietig is. [1028]
4.4.3.4 Behoud van arbeidsvoorwaarden vervat in cao’s
4.4.3.4.1 Algemeen
De richtlijn bepaalt dat de verkrijger de arbeidsvoorwaarden die in collectieve overeenkomsten zijn vastgelegd, na de overgang in dezelfde mate moet naleven als de vervreemder deed. Dat tot op het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een andere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast. De lidstaten hebben de mogelijkheid om de periode waarin deze arbeidsvoorwaarden moeten worden nageleefd, te beperken, zolang ze minstens één jaar moeten worden nageleefd. [1029] België heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
De naleving van de arbeidsvoorwaarden vastgelegd in collectieve overeenkomsten geldt natuurlijk enkel ten aanzien van de werknemers die voor de overgang in dienst waren van de overdrager en werden overgedragen. Op de werknemers die pas na de overdracht in dienst van de overnemer zijn gekomen, zijn enkel de regels die bij de overnemer gelden, van toepassing. [1030] De overgedragen cao’s dienen evenwel statisch en niet dynamisch geïnterpreteerd te worden. Dat betekent dat de overnemer enkel gebonden is door de cao’s zoals deze bestonden op het ogenblik van de overdracht. Latere wijzigingen aan de cao’s of nieuwe cao’s bij de overdrager binden de overnemer niet. [1031]
Bij de omzetting van de richtlijn in het Belgisch recht werd ervoor geopteerd deze bepaling niet op te nemen in cao nr. 32bis, aangezien men van oordeel was dat een en ander reeds afdoende geregeld was in art. 20 en 23 van de Cao-wet.
4.4.3.4.2 Art. 20 Cao-wet: de eerbiedigende werking van cao’s
Art. 20 van de Cao-wet bepaalt dat bij een overdracht van (een onderdeel van) een onderneming de nieuwe werkgever de cao’s die de vorige werkgever bond, moet eerbiedigen totdat zij ophouden uitwerking te hebben. [1032]
De toepassing van dit artikel vormt geen enkel probleem met betrekking tot de nationale en de ondernemings-cao’s, noch met betrekking tot de sectorale cao’s indien de overdracht geen wijziging van paritair comité veroorzaakt.
Indien de overdracht wel gepaard gaat met een wijziging van paritair comité, is het echter tot op heden niet duidelijk of de overnemer gebonden is door de cao’s van een andere sector dan die waartoe hij behoort, namelijk die van de overdrager.
Enerzijds bepaalt de richtlijn duidelijk dat de cao’s die de overdrager bonden (zonder uitzondering) ook de overnemer binden. Ook art. 20 Cao-wet bevat geen uitzondering op deze regel. Het Hof van Cassatie lijkt in 2003 deze strekking te zijn bijgetreden. Bovendien dient te worden opgemerkt dat, indien art. 20 Cao-wet niet op deze sectorcao’s van toepassing is, België de richtlijn miskent. Men kan dan wel stellen dat de in de cao’s bedongen arbeidsvoorwaarden overgaan op de overnemer middels de individuele doorwerking (art. 23 Cao-wet, cf. verder), maar zo verliezen de cao-bepalingen hun rechtskracht en hebben ze nog maar de waarde van een bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst.
Anderzijds heeft de wijziging van paritair comité tot gevolg dat de werknemers niet meer onder het toepassingsgebied van de sector-cao’s vallen, waar andere rechtsgeleerden uit afleiden dat de cao’s hebben opgehouden uitwerking te hebben. Uit rechtspraak van het Europees Hof van Justitie worden tevens nog argumenten geput dat de onverkorte toepassing van art. 20 Cao-wet bij wijziging van paritair comité zou raken aan de vrijheid van vereniging, vrijheid van onderneming en de contractvrijheid van de overnemer. Deze arresten hebben zich echter niet uitgesproken over de discussie zelf, waardoor deze op heden nog steeds niet beslecht is. [1033] Alweer komt de gebrekkige omzetting van de richtlijn aan het licht.
4.4.3.4.3 Art. 23 Cao-wet: nawerking van cao’s
Art. 23 Cao-wet, waardoor cao-bepalingen die subjectieve rechten voor de individuele werknemer scheppen automatisch stilzwijgend deel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst en op die manier ook na het einde van de cao doorwerking hebben, is onverkort van toepassing in geval van een overdracht (zie 1.3.3.1.3.2 Voortgezette binding).
4.4.3.4.4 Uitzondering
Artikel 4 van cao nr. 32bis maakt met betrekking tot het behoud van rechten één uitzondering: rechten die voortspruiten uit de stelsels inzake ouderdoms-, overlevings- en invaliditeitsuitkeringen die toegekend worden uit hoofde van aanvullende regimes van sociale voorzieningen. Dergelijke rechten worden niet gewaarborgd door cao nr. 32bis.
Uitzonderingen moeten steeds beperkend geïnterpreteerd worden. Dat betekent dat enkel de aanvullende stelsels inzake ouderdoms-, overlevings- en invaliditeitsuitkeringen in strikte zin uitgesloten zijn. Vervroegde pensioenen en uitkeringen die bedoeld zijn om de voorwaarden van een vervroegde pensionering te verbeteren (bv. Canada Dry-regeling), of die in geval van ontslag worden uitbetaald aan werknemers vanaf een bepaalde leeftijd, vallen niet onder de uitzonderingen. [1034] Hetzelfde geldt voor SWT), aangezien dat geen ouderdomsuitkering betreft, maar een aanvulling op de werkloosheidsuitkering.
Een collectief aanvullend pensioenstelsel valt echter wel onder deze uitzonderingsregel, ongeacht of het wordt uitgewerkt op ondernemingsniveau dan wel op sectoraal of interprofessioneel niveau. De richtlijn verplicht de lidstaten evenwel om bij bedrijfsovernames de nodige maatregelen te nemen om te zorgen voor de veiligstelling van de verkregen rechten en rechten in wording op het vlak van aanvullende pensioenstelsels. [1035]
Wat de uitzonderingen betreft, valt dat in de praktijk sterk te relativeren. Bijvoorbeeld: indien de overdrager verzekeringspremies in een groepsverzekering betaalt, maken deze premies deel uit van het jaarloon. Het loon zal als gevolg van cao nr. 32bis alleszins behouden moeten blijven bij de overnemer. Die zal dus ook gehouden zijn tot het betalen van deze premies of een gelijkwaardig voordeel. Indien de overnemer dat zou weigeren, zou er sprake kunnen zijn van impliciet ontslag.
Bovendien worden de uitzonderingsstelsels vaak toegekend in een cao. Als gevolg van art. 20 Cao-wet (zie 4.4.3.4.2 Art. 20 Cao-wet: de eerbiedigende werking van cao’s) zal de overnemer de cao’s van de overdrager moeten respecteren, waardoor dus ook de aanvullende stelsels verder toegepast moeten worden op basis van de Belgische wetgeving. Dat evenwel binnen de mate van het mogelijke (zo niet kan er sprake zijn van rechtsmisbruik).
4.4.3.5 Gehoudenheid tussen overnemer en overdrager
De vervreemder en de verkrijger zijn in solidum gehouden tot betaling van de op het tijdstip van de overgang bestaande schulden. [1036] ‘In solidum’ betekent dat zowel de overdrager als de overnemer elk voor het geheel gehouden zijn tot betaling van de op het ogenblik van de overdracht bestaande schulden. De werknemer kan dus vrij kiezen wie van beide schuldenaars hij (eerst) aanspreekt om betaling te bekomen van bijvoorbeeld achterstallige lonen of vergoedingen.
Wil de werknemer de verjaring van zijn vordering stuiten ten aanzien van de overdrager en de overnemer, zal hij wel ten opzichte van ieder afzonderlijk een stuitingsdaad moeten stellen. [1037]
De in solidum-gehoudenheid is evenwel enkel relevant op burgerrechtelijk vlak. Wordt de vordering ex delicto gesteld (bv. schadevergoeding wegens het misdrijf van niet-betaling van loon), kan enkel de auteur van het misdrijf zelf worden aangesproken. Een wanbetaling door de overnemer met betrekking tot de schulden van de overdrager vormt op zich geen misdrijf wegens miskenning van de algemeen verbindend verklaarde cao nr. 32bis. [1038]
Een overeenkomst gesloten tussen de vervreemder en de verkrijger waarin bepaald wordt dat de vervreemder volledig bevrijd zal zijn van alle schuld, is enkel geldig tussen hen beiden en is niet tegenstelbaar aan de werknemer. De werknemer moet met dergelijke overeenkomsten geen rekening houden. Hetzelfde geldt voor een overeenkomst die vóór de overgang met een werknemer gesloten werd en waarin bepaald werd dat de overdrager niet in solidum aansprakelijk is. De weigering van een werknemer om na de overdracht een document te ondertekenen waarin hij afziet van de in solidum-aansprakelijkheid kan uiteraard niet aanzien worden als een weigering om voor de overnemer prestaties te leveren. [1039]
4.4.3.6 Bescherming tegen ontslag
Zie boekdeel ‘Einde van de arbeidsovereenkomst’ onder 10.9.1 Conventionele overdracht van onderneming: cao nr. 32bis.