3.5.13. Concurrentiebeding

3.5.13.1 Definitie

Het concurrentiebeding is een clausule in de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer de verbintenis aangaat om geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen wanneer hij de onderneming verlaat, hetzij door zelf een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werkgever. Het concurrentiebeding verbiedt enkel de activiteiten waarmee de werknemer de mogelijkheid heeft om nadeel te berokkenen aan zijn vorige werkgever. Dit nadeel kan bestaan uit het aanwenden voor zichzelf of voor een concurrerende onderneming van de kennis die de werknemer bij zijn vroegere werkgever verworven heeft op industrieel of commercieel gebied. [662]

Zowel de werkgever als de werknemer kunnen zich op de wettelijke definitie beroepen om de geldigheid van het concurrentiebeding te betwisten. [663] Als de functie van een werknemer slechts een organisatorische en toezichtsfunctie is zonder inhoudelijke en bijzondere kennis op industrieel of handelsgebied, heeft een concurrentiebeding geen reden van bestaan omdat de werknemer na zijn vertrek onmogelijk nadeel kan berokkenen aan zijn vroegere werkgever. [664] Zo werd geoordeeld dat een HRM-manager die voor de Belgische vestiging van een multinationale petroleummaatschappij lid was van het directieteam, de werkgeversdelegatie in de ondernemingsraad leidde en van deze raad voorzitter was, toch geen specifieke kennis op industrieel of handelsgebied bezat die een concurrentiebeding verantwoordde. [665] De beoordeling of de gewezen werknemer de mogelijkheid heeft om zijn gewezen werkgever schade te berokkenen met de kennis die hij op industrieel of handelsgebied bezit, moet gebeuren bij het einde van de arbeidsovereenkomst. [666] Het volstaat dat de werknemer de ‘mogelijkheid’ heeft zijn vroegere werkgever te benadelen. [667]

Er bestaan twee soorten concurrentiebedingen:

• Een gewoon concurrentiebeding. Voor sommige bedienden bestaat er nog een mogelijkheid om een afwijkend concurrentiebeding af te spreken.
• Een concurrentiebeding voor handelsvertegenwoordigers (zie boekdeel ‘Specifieke arbeidsovereenkomsten’ onder 2 Handelsvertegenwoordigers).

3.5.13.2 Gewoon concurrentiebeding

3.5.13.2.1 Geldigheidsvereisten [668]

Om geldig te zijn moet een concurrentiebeding aan een vijftal geldigheidsvereisten voldoen. Als aan een van deze vereisten niet is voldaan, kan de werknemer de nietigheid van het beding inroepen. De werkgever kan zich daarentegen niet op deze nietigheid beroepen. [669] Deze geldigheidsvereisten zijn:

• Het jaarloon moet voldoende hoog zijn.
• Het beding moet betrekking hebben op soortgelijke activiteiten.
• Het moet geografisch beperkt zijn.
• Het moet in de tijd beperkt zijn.
• Het moet voorzien in een eenmalige, forfaitaire compensatoire vergoeding voor de werknemer.

1. Jaarloongrens

De geldigheid van een concurrentiebeding wordt gekoppeld aan de hoogte van het jaarloon: [670]

• In de arbeidsovereenkomsten met een jaarloon dat niet hoger is dan 39.353 euro (loongrens vanaf 1 januari 2023) moet het concurrentiebeding als onbestaande beschouwd worden.
• Indien het jaarloon zich tussen 39.353 euro en 78.706 euro (loongrenzen vanaf 1 januari 2023) bevindt, mag het concurrentiebeding enkel worden toegepast op functies of categorieën van functies die bepaald zijn in een cao, gesloten in het paritair comité of het paritair subcomité. [671]
• Indien dergelijke cao niet tot stand kwam omdat deze paritaire organen niet werken, of omdat er geen akkoord werd bereikt en na het mislukken van de verzoeningsprocedure, mogen deze functies of categorieën van functies ook worden aangeduid op ondernemingsniveau, op initiatief van de meest gerede partij. Bij blijvend meningsverschil tussen de werkgever en de vakorganisaties, kan de meest gerede partij het advies inwinnen van de commissie van goede diensten ingesteld door cao nr. 1bis. [672] De commissie kan echter niet in de plaats treden van de partijen. Ze kan dan ook geen akkoord opleggen.
• Indien het jaarloon hoger is dan 78.706 euro (loongrens vanaf 1 januari 2023), kan het concurrentiebeding rechtsgeldig in de arbeidsovereenkomst worden ingelast, behalve voor de functies of categorieën van functies die uitgesloten zijn in een cao van het paritair comité of het paritair subcomité.

Indien er geen dergelijke cao is en na het mislukken van de verzoeningsprocedure, kunnen deze uitgesloten functies of categorieën van functies ook worden vastgesteld op ondernemingsniveau, in een akkoord met de representatieve vakorganisaties. Ook nu kan weer een beroep worden gedaan op de commissie van goede diensten.

Het loon dat in aanmerking moet worden genomen, is het loon dat verschuldigd is op de dag dat de arbeidsrelatie een einde neemt. [673] Het loon wordt berekend zoals het basisloon voor de opzeggingsvergoeding. Er moet dus niet alleen rekening worden gehouden met het lopende loon, maar ook met alle voordelen verworven krachtens de overeenkomst. [674]

1. Beperking tot soortgelijke activiteiten

Om geldig te zijn moet een concurrentiebeding betrekking hebben op soortgelijke activiteiten. [675] Een concurrentiebeding dat álle activiteiten in een concurrerende firma verbiedt, is bijgevolg nietig. [676]

Deze voorwaarde is een dubbele voorwaarde: zowel de functie van de werknemer bij zijn nieuwe werkgever, als de activiteiten van die nieuwe werkgever moeten dezelfde zijn als bij de oude werkgever. [677] Volgens het Arbeidshof van Gent oefent een handelsvertegenwoordiger die marketing manager wordt bij een concurrerende firma, gelijksoortige activiteiten uit, zelfs als hij geen handelsvertegenwoordiger meer is. [678] Er is ook sprake van soortgelijke activiteiten van de werkgever wanneer ten minste één van de (door twee concurrerende ondernemingen) ontwikkelde activiteiten gelijkaardig is. Bijvoorbeeld: de ene onderneming verkoopt kantoormeubelen en -machines, verhuurt zulke machines, voert kopieerwerk uit en houdt zich bezig met de bedrijfsorganisatie, en de andere onderneming houdt zich alleen bezig met kantoorinrichting en de verkoop van boeken en steekkaarten. [679]

1. Geografische beperking

Het concurrentiebeding moet geografisch worden beperkt tot de plaatsen waar de werknemer daadwerkelijk concurrentie kan aandoen aan de werkgever, gelet op de aard van de onderneming en haar actieradius. Het mag niet verder reiken dan het grondgebied van het land. [680] Dat betekent dus dat als een concurrentiebeding geen geografische omschrijving of beperking bevat, het beding nietig is. [681]

Het zal dikwijls een feitenkwestie zijn om de geografische activiteitssector te gaan bepalen. De rechter zal bij betwisting nagaan of de geografische omschrijving beperkt wordt om de wettige belangen van de werkgever te vrijwaren. Dat was niet het geval bij een beding dat een haarkapper verbood om zijn kapperskunsten te vertonen ‘in alle grote agglomeraties van het land’. [682]

1. Beperking in de tijd

Een concurrentiebeding mag niet langer lopen dan twaalf maanden vanaf het einde van de arbeidsovereenkomst. [683] Wanneer er een langere termijn dan twaalf maanden afgesproken wordt, is het concurrentiebeding in zijn geheel nietig. De rechter mag dan geen beperkte uitwerking geven aan een dergelijk concurrentiebeding door de toepassingsduur te beperken tot 12 maanden. [684]

1. Forfaitaire vergoeding

Het beding moet voorzien in de betaling van een forfaitaire vergoeding door de werkgever. Het is een ‘enige’, ‘forfaitaire’ en ‘compensatoire’ vergoeding. [685] Deze vergoeding moet minstens de helft bedragen van het brutoloon van de werknemer dat overeenstemt met de toepassingsduur van het concurrentiebeding. Zij wordt berekend op basis van het brutoloon van de werknemer van de maand voorafgaand aan de dag waarop de dienstbetrekking een einde heeft genomen. [686] Indien het loon van de werknemer deels of geheel veranderlijk is, moet het veranderlijk gedeelte berekend worden op basis van het gemiddelde brutoloon van de 12 maanden vóór het einde van de overeenkomst. [687]

Indien er een lager bedrag afgesproken is in het concurrentiebeding, dan is er in feite niet voldaan aan de geldigheidsvereisten, en is het concurrentiebeding nietig. De werknemer zou hier dus de nietigheid kunnen inroepen, en het concurrentiebeding niet naleven. Hij kan er echter ook voor kiezen om die nietigheid te dekken. In dit geval aanvaardt de werknemer het concurrentiebeding, maar zal hij (uiteraard als de werkgever niet meegedeeld heeft dat hij wil afzien van de werkelijke toepassing van het beding) geen grotere compensatoire vergoeding kunnen vorderen dan die waartoe de werkgever zich oorspronkelijk verbonden heeft. [688]

3.5.13.2.2 Afstand concurrentiebeding

Wanneer het concurrentiebeding toegepast kan worden, moet de werkgever de forfaitaire compensatoire vergoeding betalen, tenzij hij binnen de vijftien dagen na het stopzetten van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer meedeelt dat het concurrentiebeding niet toegepast moet worden. De afstand van een concurrentiebeding door de werkgever is aan geen enkele vormvereiste onderworpen, wat betekent dat het mondeling zou kunnen gebeuren. [689] Dat de afstand moet gebeuren binnen de vijftien dagen na het stopzetten van de arbeidsovereenkomst, verhindert niet dat dit reeds geldig kan gebeuren vóór het effectieve stopzetten ervan. [690]

Indien de werkgever te kennen heeft gegeven dat hij de toepassing van het concurrentiebeding wenste, maar de forfaitaire compensatoire vergoeding niet heeft betaald, dan kan de werknemer het concurrentiebeding niet als niet van toepassing beschouwen. [691] Ook uit het feit dat de werkgever niet binnen de vijftien dagen gemeld heeft dat hij afziet van de toepassing van het beding, maar de vergoeding niet uitbetaald heeft binnen deze termijn, mag de werknemer niet afleiden dat hij het concurrentiebeding niet moet naleven. [692]

Het recht op de betaling van de concurrentievergoeding ontstaat bij het verstrijken van de termijn van vijftien dagen volgend op het einde van de arbeidsovereenkomst als de werkgever voordien niet heeft afgezien van de toepassing van het beding. Dat betekent dat de werknemer pas kan verzaken aan deze vergoeding na het verstrijken van deze termijn en niet eerder. [693]

3.5.13.2.3 Vormvereisten

Op straffe van nietigheid moet het concurrentiebeding worden vastgelegd in een geschrift dat de toepassingsmodaliteiten van de eerdergenoemde voorwaarden bepaalt. De paritaire comités en de paritaire subcomités kunnen deze modaliteiten nader bepalen in het licht van de voorwaarden die eigen zijn aan hun bedrijfstak. [694]

Het concurrentiebeding hoeft niet noodzakelijk reeds bij de indiensttreding te worden overeengekomen, het kan ook in de loop van de uitvoering ervan. Het beding moet ook niet noodzakelijk in een individueel geschrift opgenomen zijn. Als er bv. in het arbeidsreglement een concurrentiebeding werd opgenomen en de werknemer uitdrukkelijk aanvaard heeft de bedingen van het arbeidsreglement na te leven, dan zijn partijen door dit beding gebonden. [695]

3.5.13.2.4 Sanctionering

Wanneer aan een van de voorwaarden niet is voldaan, leidt dat tot nietigheid van het concurrentiebeding. De nietigheid is relatief omdat de wettelijke voorwaarden enkel dienen ter bescherming van de belangen van de werknemer. Het is dan ook enkel de werknemer die de nietigheid kan inroepen. [696]

3.5.13.2.5 Uitwerking beding

De AOW bepaalt de gevallen waarin een concurrentiebeding geen toepassing vindt: [697]

• indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd gedurende de eerste zes maanden vanaf de aanvang van de overeenkomst;
• of na deze periode door de werkgever zonder een dringende reden; [698]
• of na deze periode door de werknemer om een dringende reden;
• indien de werkgever binnen de vijftien dagen vanaf het stopzetten van de overeenkomst, afziet van de toepassing van het concurrentiebeding.

In alle andere omstandigheden kan het beding dus uitwerking hebben. Dat is met name het geval voor een beëindiging met onderling akkoord of een beëindiging door overmacht. [699] Partijen kunnen in een individuele overeenkomst nog andere gevallen vastleggen waarin het beding uitwerking heeft (bv. einde in onderling akkoord); ze kunnen evenwel de gevallen waarvoor de wet zelf bepaalt dat het beding geen uitwerking kan hebben, niet beperken. [700]

Indien het beding geen uitwerking heeft, bv. in geval van beëindiging door de werkgever zonder een dringende reden met betaling van een opzeggingsvergoeding, hoeft de werkgever niet te verzaken aan de toepassing van het beding binnen de 15 dagen na het einde van de overeenkomst. De werknemer zal geen recht hebben op de compensatoire vergoeding. [701]

3.5.13.2.6 Schadevergoeding bij overtreding

Een werknemer die een geldig concurrentiebeding dat uitwerking heeft, overtreedt, moet aan de werkgever de compensatoire vergoeding terugbetalen. Bovendien moet hij hem nog eens hetzelfde bedrag als boete betalen. Dit bedrag kan door de rechter worden verminderd op verzoek van de werknemer, rekening houdend met de schade die werd veroorzaakt door de overtreding en met de termijn dat het beding wel werd gerespecteerd. Die vergoeding kan echter op verzoek van de werkgever door de rechter ook worden verhoogd als de werkgever het bestaan en de omvang van een grotere schade bewijst. [702] De werkgever kan zich zelfs wenden tot de voorzitter van de arbeidsrechtbank, rechtsprekend in kortgeding, om het nakomen van de verbintenis in natura af te dwingen. Op straffe van een dwangsom wordt het dan aan de werknemer verboden om handelingen te stellen die een schending van een geldig concurrentiebeding vormen. [703]

3.5.13.3 Afwijkend concurrentiebeding voor sommige bedienden

3.5.13.3.1 Principe

Voor bepaalde bedienden kunnen er afwijkende bepalingen in een concurrentiebeding afgesproken worden. Deze afwijkingen zijn wettelijk beperkt, en behoudens de toegelaten afwijkingen gelden dus de algemene regels die hierboven besproken werden. [704]

3.5.13.3.2 Welke ondernemingen?

Het afwijkend concurrentiebeding kan worden toegepast op ondernemingen die aan minstens een van de volgende twee voorwaarden voldoen: [705]

• een internationaal activiteitsveld hebben, of belangrijke economische, technische of financiële belangen hebben op internationale markten;
• en/of over een eigen dienst voor onderzoek beschikken.

3.5.13.3.3 Welke bedienden?

Het afwijkend concurrentiebeding zal enkel kunnen toegepast worden op de bedienden die tewerkgesteld zijn aan werken die hen rechtstreeks of onrechtstreeks in staat stellen kennis te verkrijgen van praktijken die eigen zijn aan de onderneming, en waarvan het benutten, buiten de onderneming, voor deze laatste nadelig kan zijn.

3.5.13.3.4 Welke afwijkingen?

Het afwijkend concurrentiebeding kan van het gewone concurrentiebeding afwijken op de volgende vlakken: [706]

• Het beding mag verder reiken dan het Belgisch grondgebied. Hoe ver het dan wel reikt, moet nauwkeurig omschreven worden. Een territoriale omschrijving als ‘de verschillende landen van Europa’ werd als niet duidelijk beschouwd en om die reden nietig verklaard. [707]
• Het beding mag langer lopen dan 12 maanden vanaf de dag dat de dienstbetrekking een einde neemt.
• Het beding kan wél uitwerking hebben indien de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt gedurende de eerste 6 maanden vanaf de aanvang van de overeenkomst.
• Het beding kan wél uitwerking hebben als de werkgever na deze periode de arbeidsovereenkomst zonder dringende reden beëindigt.

Deze afwijkingen geven recht op de betaling van een vergoeding door de werkgever, tenzij hij aan de effectieve toepassing van het concurrentiebeding verzaakt. [708]

De toegelaten afwijkingen moeten in de vormen en onder de voorwaarden worden vastgelegd die de NAR heeft bepaald in de cao nr. 1bis. [709] Van de andere bepalingen m.b.t. het gewone concurrentiebeding kan echter niet worden afgeweken. Zo zal bv. de hoogte van het loon mee bepalen of voor een bepaalde functie een concurrentiebeding met een afwijkingsbeding mogelijk is.

3.5.13.3.5 Cao nr. 1bis

De cao voorziet een cascadesysteem om de modaliteiten voor een afwijkend concurrentiebeding op te stellen: [710]

• bij cao op sectoraal vlak;
• wanneer er geen sector-cao is, via een cao op ondernemingsvlak;
• wanneer er geen ondernemings-cao is, bij individuele overeenkomst tussen werkgever en bediende.

Partijen moeten in de overeenkomst uitdrukkelijk bepalen van welke afwijkingen ze wensen gebruik te maken. [711]

Het afwijkingsbeding heeft geen uitwerking indien de bediende de overeenkomst beëindigde om een dringende reden in hoofde van de werkgever. [712] Als de arbeidsovereenkomst tijdens de proefperiode wordt beëindigd, heeft het afwijkingsbeding slechts uitwerking gedurende een periode gelijk aan de effectief gepresteerde proeftijd. [713]

De werkgever kan, binnen een termijn van vijftien dagen te rekenen vanaf de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bediende, aan de toepassing van het beding verzaken en in dat geval vervalt de verplichting een vergoeding te betalen. Indien de bediende wordt ontslagen met een opzegging, is de werkgever ertoe gehouden aan de bediende, op het ogenblik dat hij de opzegging betekent, mee te delen of hij het inzicht heeft het beding werkelijk toe te passen. [714] Laat de werkgever geen bericht binnen de 15 dagen na de betekening van de opzegging, dan is hij de compensatoire vergoeding verschuldigd, zelfs als hij binnen de 15 dagen na het werkelijke einde van de arbeidsovereenkomst verzaakt aan de toepassing van het concurrentiebeding. [715]

De berekeningsmodaliteiten van de vergoeding waarop de toepassing van het afwijkingsbeding recht geeft, moeten in de overeenkomst bepaald worden, rekening houdend met volgende elementen: de aard van de activiteiten, de duur van het beding, het in het beding vastgestelde territoriaal toepassingsgebied en het bedrag van het loon. Het bedrag van die vergoeding kan ook afhankelijk zijn van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt. Deze vergoeding moet ten minste gelijk zijn aan de helft van het brutoloon, overeenstemmend met de toepassingsduur van het beding. [716]

In de schoot van de NAR werd een ‘commissie van goede diensten’ opgericht. Deze is bevoegd om advies te geven over de overeenstemming van de afwijkingsbedingen met de principes vervat in de AOW en in cao nr. 1bis. [717]

3.5.13.4 Concurrentieovereenkomst na het einde van de arbeidsovereenkomst

Soms sluiten partijen een concurrentieovereenkomst of -beding af op een ogenblik waarop de arbeidsovereenkomst al is beëindigd. In principe wordt dergelijke overeenkomst of clausule niet geregeld door de bepalingen van de AOW [718], maar moet de geldigheid ervan beoordeeld worden op basis van de regels van het algemeen verbintenissenrecht in het Burgerlijk Wetboek. [719] Daarbij zal tevens rekening moeten gehouden worden met de principiële vrijheid van arbeid. [720]

Niet-concurrentievergoedingen betaald op basis van een overeenkomst gesloten binnen een termijn van 12 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst, vormen RSZ-loon. [721]