4.1.3. Verplichtingen werkgever

4.1.3.1 Algemeen

De werkgever is er op zijn beurt toe gehouden: [757]

• de werknemer te doen arbeiden op de wijze, de tijd en de plaats zoals is overeengekomen.

Het betreft een van de hoofdverplichtingen van de werkgever: het verschaffen van werk. Uit de bepaling kan evenwel geen wettelijke plicht worden afgeleid tot het doorlopend en geregeld verschaffen van werk. [758] Indien de werkgever louter het loon betaalt, belet dat nog niet dat de werkgever een contractuele fout begaat door geen werk te verschaffen. [759] Bij niet-naleving van de tewerkstellingsplicht kan de werknemer geen aanspraak maken op loon; [760] loon is immers de tegenprestatie voor arbeid. Hij kan wel een schadevergoeding vorderen ten belope van het gederfde loon. [761]

De werkgever kan, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, door de rechter worden verplicht deze tewerkstellingsplicht na te komen. [762] Doordat geen dwangsom kan worden opgelegd, zal dergelijk bevel tot tewerkstelling in de praktijk vaak niet gemakkelijk afdwingbaar zijn. Een oplossing zou erin kunnen bestaan om een de werknemer een schadevergoeding toe te kennen per dag vertraging in de uitvoering van het tewerkstellingsbevel. [763]

• om, zo de omstandigheden dat vereisen en behoudens strijdige bepaling, de voor de uitvoering van het werk nodige hulp, hulpmiddelen en materialen ter beschikking te stellen.

Het gaat om de hulpmiddelen en materialen nodig voor de uitvoering van het werk (bv. papier, bedrijfswagen, laptop, gsm, …). Een afwijkende overeenkomst is mogelijk. Een overeenkomst waarbij de kosten die in principe ten laste van de werkgever vallen, door de werknemer moeten gedragen worden, mag niet tot gevolg hebben dat de werknemer niet meer de volledige beschikking heeft over het bij algemeen verbindend verklaarde cao bepaalde minimumloon. [764] In principe stelt de werknemer in het kader van de arbeidsovereenkomst enkel zijn arbeidskracht ter beschikking, niet zijn vermogen. Vraag is of clausules waardoor de werknemer in aanzienlijke mate zelf de professionele kosten moet dragen, wel verenigbaar zijn met dit wezenskenmerk van de arbeidsrelatie. [765] De afspraak dat de werkgever de hulpmiddelen ter beschikking stelt tegen betaling van een gebruiksvergoeding door de werknemer, is in ieder geval niet geoorloofd. [766]

• als een goede huisvader te zorgen dat de arbeid wordt verricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van de werknemer, en dat hem bij een ongeval de eerste hulpmiddelen verstrekt kunnen worden. Te dien einde moet een verbandkist voortdurend ter beschikking van het personeel zijn.

Deze verplichtingen worden verder uitgewerkt in o.m. de Welzijnswet en de Welzijnscodex.

• het loon te betalen op de wijze, tijd en plaats zoals is overeengekomen.

Het betreft een van de hoofdverplichtingen van de werkgever: het betalen van loon. De verplichtingen m.b.t. de uitbetaling van het loon worden verder uitgewerkt in o.m. de Loonbeschermingswet.

• de werknemer behoorlijk te huisvesten en gezond en voldoende voedsel te verstrekken, als hij de verbintenis heeft aangegaan om hem kost en inwoning te verschaffen.
• de werknemer de nodige tijd te geven om zijn geloofsplichten, alsmede zijn burgerlijke verplichtingen die uit de wet voortvloeien, te vervullen.

De verplichting om de werknemer de nodige tijd te geven voor zijn geloofsplichten wordt traditioneel restrictief geïnterpreteerd (enkel voor noodzakelijke aanwezigheid gedurende belangrijke godsdienstige feestdagen). De vraag kan gesteld worden in welke mate daaraan geen ruimere interpretatie moet gegeven worden, gelet op de godsdienstvrijheid vervat in art. 19 GW en art. 9 EVRM. [767] Wat de burgerlijke verplichtingen betreft, kan het o.m. gaan om opdrachten als voogd, kiezer, jurylid van een assisenhof, … Voor de gewettigde afwezigheden wegens geloofs- of burgerlijke verplichtingen is geen loonwaarborg voorzien, tenzij ze onder de regeling voor kort verzuim vallen.

• de nodige zorg en aandacht te wijden aan het onthaal van de werknemers en van de jeugdige werknemers in het bijzonder.

Deze verplichting wordt verder geconcretiseerd door cao nr. 22. Welke informatie er juist moet worden verstrekt, en wanneer dat dient te gebeuren, kan bij sectorale cao worden verduidelijkt. Indien dat niet gebeurd is, zullen de regels van cao nr. 22 van toepassing zijn. Die verschillen naargelang de onderneming al dan niet minstens 20 werknemers tewerkstelt. Voorts voorziet de cao eveneens in een voorafgaande raadpleging van de ondernemingsraad inzake het onthaal van nieuwe werknemers. Ook de bevoegdheden van de vakbondsafvaardiging inzake het syndicale onthaal in de onderneming worden bevestigd.

• als een goede huisvader te zorgen voor het arbeidsgereedschap dat aan de werknemer toebehoort alsmede voor de persoonlijke voorwerpen welke door deze laatste in bewaring moeten worden gegeven; in geen geval mag de werkgever dat arbeidsgereedschap of die persoonlijke voorwerpen weigeren terug te geven.

Daaruit kan voortvloeien dat schade aan het persoonlijk voertuig van de werknemer dat voor beroepsdoeleinden wordt gebruikt (en daarmee arbeidsgereedschap wordt), die het gevolg is van een aanrijding tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en die niet te wijten is aan een fout van de werknemer, door de werkgever moet worden gedragen. [768]

De werkgever is verplicht om de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst alle sociale bescheiden en een getuigschrift te overhandigen, waarop enkel de begin- en de einddatum van de overeenkomst en de aard van de verrichte arbeid worden vermeld. Slechts op uitdrukkelijk verzoek van de werknemer mag het getuigschrift ook andere vermeldingen bevatten. [769] De werkgever is echter niet verplicht op dit verzoek in te gaan. [770]

4.1.3.2 Wijzigingsrecht werkgever

De arbeidsovereenkomst is in de eerste plaats een contract. Dat brengt met zich mee dat de overeengekomen bepalingen bindend zijn voor beide partijen en dat noch de werknemer, noch de werkgever eenzijdig die overeenkomst kunnen wijzigen. [771] Daarbij doet het er overigens niet toe of de wijziging al dan niet betrekking heeft op een essentieel element van de arbeidsovereenkomst, noch of ze al dan niet belangrijk is van aard; het gaat immers om overeengekomen voorwaarden. [772] Partijen hebben uiteraard steeds de mogelijkheid om in onderling akkoord de arbeidsovereenkomst te wijzigen. [773]

De rechtspraak van het Hof van Cassatie lijkt een beperkt wijzigingsrecht toe te laten. [774] Zo wordt soms voorgehouden dat de werkgever eenzijdig de niet-overeengekomen, bijkomstige voorwaarden kan wijzigen. In feite gaat het eerder om de bevoegdheid van de werkgever om de context te bepalen waarin een werknemer binnen de onderneming wordt ingezet (jus dominandi), [775] dan een eigenlijk wijzigingsrecht (jus variandi).

De werkgever kan evenwel geen eenzijdige wijzigingen aanbrengen aan niet-overeengekomen, essentiële voorwaarden.

Tevens moet er rekening gehouden worden met eventuele wijzigingsbedingen waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om bepaalde contractvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Dergelijke clausules zijn geldig voor zover ze betrekking hebben op overeengekomen, niet-essentiële voorwaarden (zie 3.5.5 Wijzigingsbeding).

Er is sprake van essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst wanneer het gaat om voorwaarden waarover een akkoord onontbeerlijk is voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst. De aard van de te verrichten arbeid (de functie), het loon (incl. de voordelen), de arbeidstijdregeling (zowel arbeidsduur, als rooster) en de plaats van tewerkstelling vormen in beginsel essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst. [776] Evenwel wordt aanvaard dat partijen geldig kunnen overeenkomen dat de functie en de plaats van tewerkstelling geen essentiële elementen uitmaken. [777] Zo werd eveneens geoordeeld dat de plaats van tewerkstelling essentieel is, tenzij “uit de overeenkomst of uit de aard van de dienstbetrekking of van de uitgeoefende functie kan worden afgeleid dat de partijen de arbeidsplaats niet als essentieel hebben beschouwd”. [778] Het essentiële karakter van bepaalde elementen kan tevens blijken uit de ondubbelzinnige bedoeling van partijen: bv. het opereren binnen een bepaalde sector of t.a.v. een specifiek cliënteel …

Zelfs wanneer de werkgever het recht heeft om eenzijdig bepaalde wijzigingen door te voeren, zal dat recht steeds te goeder trouw moeten uitgevoerd worden en mag er geen sprake zijn van rechtsmisbruik. Er is rechtsmisbruik als de uitoefening van een recht geschiedt op een kennelijk onredelijke wijze, d.i. een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon, geplaatst in dezelfde omstandigheden. [779] Rechtsmisbruik wordt in beginsel gesanctioneerd met een inperking van het recht tot zijn normale uitoefening en/of de toekenning van een schadevergoeding aan de benadeelde partij. [780]

Samenvattende tabel m.b.t. het wijzigingsrecht van de werkgever:

De werknemer kan zich op verschillende manieren positioneren wanneer hij geconfronteerd wordt met een onrechtmatige eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden:

• Zo heeft een werknemer het recht zich te verzetten tegen dergelijke wijzigingen. Een weigering van de werknemer om een onrechtmatige eenzijdige wijziging te aanvaarden, kan dan ook geen aanleiding geven tot een ontslag om dringende reden. [781]
• De werknemer zou ervoor kunnen opteren om de eigen verbintenissen op te schorten als reactie tegen de tekortkoming van de werkgever, met de bedoeling om deze laatste ertoe te bewegen alsnog het contract correct na te leven (zgn. niet-uitvoeringsexceptie of exceptio non adimpleti contractus). [782]
• De werknemer kan de zaak ook aanhangig maken bij de rechtbank om de uitvoering in natura te vorderen van de verbintenissen vervat in de arbeidsovereenkomst; [783] of bij de rechter in kort geding om de opschorting te bekomen van de voorgenomen wijzigingen. [784]
• Ten slotte kan de werknemer aansturen op een gerechtelijke ontbinding [785] (zie 2.3 Gerechtelijke ontbinding in boekdeel ‘Einde van de arbeidsovereenkomst’) of een impliciet ontslag inroepen (zie 8 Impliciet ontslag in boekdeel ‘Einde van de arbeidsovereenkomst’).

Soms reageren werknemers helemaal niet of niet onmiddellijk. Dat is niet geheel zonder risico: zie o.m. de redelijke termijn om impliciet ontslag in te roepen en de problematiek van de impliciete aanvaarding of rechtsafstand.

Recentelijk heeft het Hof van Cassatie duidelijk geformuleerd wat het criterium is om uit te maken of een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst in belangrijke mate is gewijzigd. [786] Het is “de graad van wijziging van het element, in het bijzonder de vraag of het betreffende bestanddeel zo verregaand is gewijzigd dat niet kan worden aangenomen dat na de wijziging nog de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst wordt uitgevoerd”. Wanneer een werkgever eenzijdig zodanige veranderingen aanbrengt in hetgeen tot de essentie van de afspraken behoort, geeft hij aan dat hij de overeenkomst niet meer wil naleven (onregelmatig, impliciet ontslag). De motieven waarom hij dat doet, zijn niet relevant. Uit eerdere rechtspraak bleek inderdaad dat de werkgever zich geen recht tot eenzijdige wijziging van een essentieel bestanddeel kan toe-eigenen omwille van economische, organisatorische of financiële belangen. Cassatie vernietigde dan ook een arrest waarin werd beslist dat de wijzigingen die de werkgever had aangebracht aan essentiële bestanddelen van de arbeidsovereenkomst, niet belangrijk maar klein waren, aangezien ze, na afweging van het belang van de werknemer, in het belang van de werkgever werden doorgevoerd. Mogelijk komt dus hiermee een einde aan de rechtspraak die wel aan belangenafweging doet bij impliciet ontslag.

4.1.3.3 Non-discriminatie

4.1.3.3.1 Algemeen

Het is niet toegelaten om werknemers op de werkvloer te discrimineren. Verschillende wettelijke en conventionele bepalingen concretiseren dit verbod, o.m.:

• Antidiscriminatiewet van 10 mei 2007 verzet zich tegen directe of indirecte discriminatie op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, syndicale overtuiging [787], taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand [788], handicap [789], fysieke of genetische eigenschap, of sociale afkomst;
• Genderwet van 10 mei 2007 verzet zich tegen directe of indirecte discriminatie op grond van geslacht; [790]
• Antiracismewet van 10 mei 2007 verzet zich tegen directe of indirecte discriminatie op grond van nationaliteit, een zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming;
• Cao nr. 95 verzet zich tegen elke vorm van discriminatie op grond van leeftijd, geslacht of seksuele geaardheid, burgerlijke staat, ziekteverleden, ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming, politieke of levensovertuiging, handicap, lidmaatschap van een vakbond of een andere organisatie;
• Wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers;
• Wet van 5 juni 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van werknemers met een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd.

4.1.3.3.2 Antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007

De verschillende antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 bevatten een specifiek beschermingsmechanisme, en zijn eveneens van toepassing in het kader van de arbeidsbetrekkingen, o.m. op het vlak van de voorwaarden tot toegang tot arbeid, de arbeidsvoorwaarden en beloning, de beëindiging van de arbeidsbetrekking. [791]

Onder discriminatie wordt verstaan: [792]

• directe discriminatie: een direct onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden.

Een direct onderscheid is de situatie die zich voordoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de beschermde criteria;

• indirecte discriminatie: een indirect onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden.

Een indirect onderscheid is de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen, bijzonder kan benadelen;

• opdracht tot discrimineren.

Het gaat om elke handelswijze die erin bestaat wie ook opdracht te geven om een persoon, een groep, een gemeenschap of een van hun leden te discrimineren op grond van een van de beschermde criteria;

• een weigering om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van een persoon met een handicap.

Onder redelijke aanpassingen wordt verstaan: passende maatregelen die in een concrete situatie en naargelang de behoefte worden getroffen om een persoon met een handicap in staat te stellen toegang te hebben tot, deel te nemen aan en vooruit te komen in de aangelegenheden waarop deze wet van toepassing is, tenzij deze maatregelen een onevenredige belasting vormen voor de persoon die deze maatregelen moet treffen. Wanneer die belasting in voldoende mate wordt gecompenseerd door bestaande maatregelen in het kader van het gevoerde overheidsbeleid inzake personen met een handicap, mag zij niet als onevenredig worden beschouwd.

Een onderscheid op basis van een van de beschermde criteria is slechts discriminatoir wanneer het onderscheid niet gerechtvaardigd kan worden:

• Een direct onderscheid kan objectief gerechtvaardigd worden door een legitiem doel en als de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. [793]
• Een direct onderscheid in de arbeidsbetrekkingen op basis van geslacht, leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing, een handicap, een zogenaamd ras, huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming kan enkel gerechtvaardigd worden door een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste. [794]
• Met een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste wordt bedoeld dat een bepaald kenmerk, dat verband houdt met een van bovengenoemde beschermde criteria, vanwege de aard van het beroep of de context waarbinnen dit beroep moet worden uitgeoefend, wezenlijk en bepalend is, alsook dat het berust op een legitieme doelstelling en evenredig is t.a.v. deze doelstelling.
• Een direct onderscheid in de arbeidsbetrekkingen op basis van leeftijd kan ook nog objectief en redelijk gerechtvaardigd worden door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of elke ander vergelijkbaar legitiem doel, en als de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. [795]
• Voor publieke of particuliere organisaties waarvan de grondslag op geloof of levensbeschouwing is gebaseerd (zgn. opiniebedrijven), vormt een direct onderscheid op grond van geloof of levensbeschouwing voor wat betreft de beroepsactiviteiten van deze organisatie geen discriminatie indien het geloof of de levensbeschouwing vanwege de aard van de activiteiten of de context waarin deze worden uitgeoefend, een wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde beroepsvereiste vormt gezien de grondslag van de organisatie. [796]
• Een indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria vormt een indirecte discriminatie:

1. tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de grondslag ligt van dit indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn;
2. of tenzij, in het geval van indirect onderscheid op grond van een handicap, aangetoond wordt dat geen redelijke aanpassingen getroffen kunnen worden. [797]

Een direct of indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria geeft nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie verboden door de Antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 wanneer dit onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet. [798] Een direct of indirect onderscheid op grond van een van de beschermde criteria geeft nooit aanleiding tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie wanneer dit direct of indirect onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt (volgens de voorwaarden bepaald in de wet). [799]

De Antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 voorzien een specifiek beschermingsmechanisme waarop de gediscrimineerde werknemer zich kan beroepen. Met name worden op civielrechtelijk vlak volgende instrumenten aangereikt:

1. nietigheid van strijdige bepalingen: de bepalingen die strijdig zijn met deze wetten, alsook de bedingen die bepalen dat een of meer contracterende partijen afzien van de rechten die door deze wetten gewaarborgd worden, zijn nietig. [800] De nietigheid van het discriminatoire onderscheid kan tot gevolg hebben dat de gediscrimineerde persoon aanspraak maakt op het hem ontzegde voordeel (zgn. ‘levelling up’).
2. schadevergoeding: de persoon die het discriminatieverbod heeft geschonden in het kader van de arbeidsbetrekkingen moet aan het slachtoffer een vergoeding betalen die, naar keuze van het slachtoffer, gelijk is:
   1. aan de werkelijk door het slachtoffer geleden (en bewezen) schade;
   2. of aan het brutoloon voor zes maanden, tenzij de werkgever aantoont dat de betwiste ongunstige of nadelige behandeling ook op niet-discriminerende gronden getroffen zou zijn; in dat laatste geval wordt de forfaitaire schadevergoeding beperkt tot drie maanden brutoloon.

Wanneer de materiële schade die voortvloeit uit een discriminatie in het kader van de arbeidsbetrekkingen echter hersteld kan worden via de toepassing van de nietigheidssanctie, wordt de vergoeding van de morele schade bepaald op 650 euro; dat bedrag wordt verhoogd tot 1.300 euro indien de dader niet kan aantonen dat de betwiste ongunstige of nadelige behandeling ook op niet-discriminerende gronden getroffen zou zijn of door andere omstandigheden, zoals de bijzondere ernst van de geleden morele schade. [801]

1. vordering tot staking: er kan bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank een vordering tot staking van de discriminatoire handeling worden ingesteld. In dat kader kan er ook een bijkomende veroordeling tot betaling van een dwangsom worden opgelegd. [802]
2. omkering van bewijslast: wanneer een persoon zich slachtoffer acht van een discriminatie, dan moet hij feiten kunnen aanvoeren die het bestaan van een discriminatie op grond van een van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden. Slaagt hij in deze bewijslevering, dan is het aan de tegenpartij om aan te tonen dat er geen discriminatie is geweest. [803]
3. bijzondere bescherming tegen ontslag en represailles (zie 10.2 Non-discriminatie in boekdeel ‘Einde van de Arbeidsovereenkomst’).

4.1.3.3.3 Algemeen discriminatieverbod?

Sommige discriminaties worden niet uitdrukkelijk door een specifieke wet uitgesloten; andere discriminaties worden wel door een wet verboden, evenwel zonder dat een specifiek beschermingsmechanisme is uitgewerkt. Stelt zich de vraag hoe dergelijke discriminaties kunnen gesanctioneerd worden en of er besloten kan worden tot het bestaan van een algemeen discriminatieverbod.

Het Hof van Cassatie oordeelde in 2010 dat het gelijkheidsbeginsel neergelegd in art. 10 GW en het beginsel van niet-discriminatie neergelegd in art. 11 GW zich tot de overheid richten in haar publiekrechtelijke relatie tot de burgers. Zij houden volgens het Hof geen rechtstreekse verplichtingen in voor de burgers onderling en gelden niet rechtstreeks in de arbeidsverhouding tussen een openbare instelling en haar werknemers. [804]

Volgens dit arrest hebben de artikelen 10 en 11 GW geen horizontale of privaatrechtelijke werking en kunnen werknemers er zich m.a.w. niet rechtstreeks op beroepen tegenover hun werkgever. Lagere rechtspraak was het daarmee in het verleden niet altijd eens. [805]

In een belangwekkend arrest oordeelde het Grondwettelijk Hof in 2009 dat er wel degelijk een algemeen én sanctioneerbaar discriminatieverbod bestaat in de arbeidsverhoudingen. Het feit dat een discriminatiegrond niet is opgenomen in een van de Antidiscriminatiewetten heeft weliswaar tot gevolg dat de specifieke bescherming van de wet niet van toepassing is. Toch betekent dat volgens het Grondwettelijk Hof niet dat de slachtoffers van een discriminatie op een dergelijke grond van elke rechtsbescherming zijn uitgesloten:

• elke ongelijke behandeling in de verhoudingen tussen burgers waarvoor geen objectieve en redelijke verantwoording kan worden gegeven, maakt immers een discriminatie uit en derhalve een foutief gedrag, dat aanleiding kan geven tot een burgerrechtelijke sanctie, met name een schadevergoeding.
• bovendien kan de rechter een discriminerend contractueel beding op grond van de artikelen 6, 1131 en 1133 BW nietig verklaren omdat het indruist tegen de openbare orde. [806]

Een aantal arbeidsrechtbanken hebben zich reeds bij deze visie aangesloten. [807] Dat betekent dat in beginsel elk onderscheid tussen werknemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, dient te berusten op objectieve onderscheidingscriteria en niet verder mag gaan dan nodig om een vooropgesteld legitiem doel te bereiken. Werkgevers zullen zich nochtans niet kunnen beroepen op het non-discriminatiebeginsel om zich op die manier aan de toepassing van een cao te kunnen onttrekken. [808]

4.1.3.4 Recht op privacy

Ook op de werkvloer genieten werknemers van privacybescherming, zoals o.m. gegarandeerd door art. 22 GW, art. 8 EVRM en de “GDPR” [809]. Tal van regels werden in de Belgische rechtsorde uitgewerkt m.b.t. de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, o.m.:

• privacywet: verwerking van persoonsgegevens;
• art. 124 wet elektronische communicatie en art. 314bis Sw.: bescherming privécommunicatie;
• cao nr. 68: camerabewaking op de arbeidsplaats;
• cao nr. 81: controle internet- en e-mailgebruik op het werk;
• cao nr. 89: uitgangscontrole van werknemers.

Het recht op privacy is geen absoluut recht; beperkingen zijn mogelijk, maar onder strikte voorwaarden en mits naleving van volgende principes: [810]

• legaliteitsbeginsel: de inmenging moet in overeenstemming zijn met een bestaande, duidelijke en toegankelijke norm. Het moet voorzienbaar zijn in welke mate de privacy zal worden beperkt;
• Zo dient o.m. getoetst te worden welke privacyverwachtingen een partij kon hebben. [811] Het Hof van Cassatie hanteerde het begrip m.b.t. het opnemen van een gesprek waaraan men zelf deelneemt, zonder medeweten of toestemming van de gesprekspartner. Of de deelnemers aan een gesprek legitieme privacyverwachtingen kunnen hebben, zal volgens het Hof o.m. afhangen van de inhoud van het gesprek, de omstandigheden waaronder het plaatsvindt, de hoedanigheid van de deelnemers, alsook de hoedanigheid van de bestemmeling van de opname. [812]
• legitimiteitsbeginsel: de werkgever moet een legitieme doelstelling hebben;
• proportionaliteitsbeginsel: de inmenging mag niet verder gaan dan noodzakelijk om de doelstelling(en) te bereiken.

Daarnaast zal ook rekening moeten gehouden worden met tal van bijkomende regels voortvloeiend uit wetgeving en cao’s.

Een onrechtmatige schending van de persoonlijke levenssfeer kan civielrechtelijk op verschillende manieren bestreden worden:

• schadevergoeding: de werknemer zou een schadevergoeding kunnen vorderen wegens een schending van zijn privacy; [813]
• geldigheid bewijs: bewijsmateriaal dat verkregen is met schending van de privacy is in beginsel onrechtmatig verkregen. Traditioneel werd aangenomen dat een onrechtmatig of onrechtmatig verkregen bewijs automatisch uit de debatten geweerd moest worden en dus uitgesloten diende te worden als geldig bewijs. [814] De uitsluiting betrof dan niet alleen het bewijsstuk zelf, maar alle bewijsstukken voortgekomen uit het onrechtmatig bekomen bewijs (zgn. fruits of the poisonous tree-theorie). [815] Het cassatiearrest van 14 oktober 2003 (zgn. Antigoon-arrest) [816] bracht een ommekeer in de cassatierechtspraak en sindsdien kan de feitenrechter het onrechtmatig verkregen bewijs enkel nog uitsluiten in drie gevallen:
  • hetzij wanneer de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid;
  • hetzij wanneer de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast;
  • hetzij wanneer het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces.

In strafzaken werd de zgn. Antigoon-leer ondertussen wettelijk verankerd. [817] De toepassing van de Antigoon-principes in zuiver burgerrechtelijke procedures voor de arbeidsgerechten is niet wettelijk geregeld en voor betwisting vatbaar, maar sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 10 maart 2008 (inzake werkloosheiduitkeringen) [818] lijkt de toepassing ervan in zuiver arbeidsrechtelijke aangelegenheden meer en meer aanvaard in de doctrine [819] en de rechtspraak. [820]