5.2.4.1 Twee contracten, waarvan één arbeidsovereenkomst
Om rechtsgeldig een beroep te kunnen doen op uitzendkrachten zijn steeds twee geschriften vereist. Het eerste geschrift bevat de bedoeling van de uitzendkracht en het uitzendbureau om een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid te sluiten. Het tweede is de eigenlijke arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid gesloten tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau.
- Het eerste geschrift is een intentieverklaring. Dit geschrift legt de bedoeling van de uitzendkracht en het uitzendbureau vast om een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid te sluiten. Dit geschrift moet voor iedere uitzendkracht afzonderlijk worden opgemaakt, uiterlijk op het tijdstip waarop de uitzendkracht voor de eerste maal in dienst treedt van het uitzendbureau.
Dit geschrift moet niet hernieuwd worden telkens men met hetzelfde uitzendbureau een arbeidsovereenkomst sluit om bij een gebruiker uitzendarbeid te gaan verrichten. Het moet enkel de eerste keer dat hij via dat uitzendbureau wordt tewerkgesteld, worden opgesteld. [543]
- Het tweede geschrift is de eigenlijke arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid. Daarin moeten de concrete loon- en arbeidsvoorwaarden worden opgenomen die bij de gebruiker zullen gelden. De arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid moet schriftelijk worden vastgesteld uiterlijk op het tijdstip waarop de uitzendkracht in dienst treedt. [544] De arbeidsovereenkomst op zich moet dus elke keer opnieuw worden opgesteld.
Zowel voor de overeenkomst met de intentieverklaring als voor de eigenlijke arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid wordt de elektronisch ondertekende overeenkomst beschouwd als een schriftelijke overeenkomst, op voorwaarde dat de elektronische ondertekening gebeurt:
- door een gekwalificeerde elektronische handtekening of een gekwalificeerd elektronisch zegel, bedoeld in EU-Vo. nr. 910/2014 [545];
- of door een andere elektronische handtekening die toelaat de identiteit van de partijen, hun instemming met de inhoud van de overeenkomst en het behoud van de integriteit van die overeenkomst te verzekeren. In geval van betwisting is het aan het uitzendbureau om aan te tonen dat die elektronische handtekening daadwerkelijk deze functies verzekert. [546]
Als een van beide geschriften ontbreekt, gelden voor deze overeenkomst uitsluitend de regels inzake de voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomsten. Er wordt dan geacht dat een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur bestaat tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau. De werknemer heeft dan wel de mogelijkheid om binnen de 7 dagen na de indiensttreding, zonder opzegging, noch vergoeding, een einde te maken aan de overeenkomst. [547]
De regels voor contracten van onbepaalde duur en de mogelijkheid tot beëindiging zonder opzeg of vergoeding, zijn evenwel niet van toepassing wanneer de volgende voorwaarden cumulatief vervuld zijn:
- de bedoeling een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid te sluiten werd door beide partijen schriftelijk vastgesteld;
- het uitzendbureau heeft voorafgaand aan de indiensttreding een ontwerp van elektronische arbeidsovereenkomst ter ondertekening toegezonden aan de uitzendkracht, maar de uitzendkracht heeft dat ontwerp van elektronische arbeidsovereenkomst niet ondertekend uiterlijk op het tijdstip waarop hij in dienst treedt [548]:
- de uitzendkracht heeft zijn arbeidsprestaties bij de gebruiker aangevat op het tijdstip zoals bepaald in het toegezonden ontwerp van arbeidsovereenkomst;
- het uitzendbureau heeft de indiensttreding van de uitzendkracht via DIMONA aangegeven, uiterlijk op het tijdstip waarop de uitzendkracht zijn arbeidsprestaties bij de gebruiker heeft aangevat. [549]
5.2.4.2 Duur
5.2.4.2.1 Overeenkomst met tijdsbepaling
De arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid wordt gesloten:
- voor bepaalde tijd;
- voor een duidelijk omschreven werk;
- of ter vervanging van een vaste werknemer. [550]
5.2.4.2.2 Overeenkomst voor onbepaalde duur
Een uitzendbureau kan met een uitzendkracht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd afsluiten met het oog op het uitvoeren van opeenvolgende uitzendopdrachten bij een of meer gebruikers. Onder “uitzendopdrachten” verstaat men de periodes gedurende dewelke de uitzendkracht door het uitzendbureau ter beschikking wordt gesteld van een gebruiker met het oog op het uitvoeren van een door de Uitzendarbeidswet toegelaten tijdelijke arbeid. [551] Er kunnen arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur afgesloten worden met een uitzendkracht, maar uitzendarbeid blijft op zich enkel mogelijk in het kader van tijdelijke arbeid.
De mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd af te sluiten met een uitzendkracht kan slechts worden toegepast voor zover PC 322.00 (uitzendarbeid) de vereiste algemeen verbindend verklaarde cao’s heeft afgesloten [552], wat tot op heden nog niet gebeurd is.
De uitzendarbeidsovereenkomst van onbepaalde duur is onderworpen aan de normale regels van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur, tenzij er uitdrukkelijk van wordt afgeweken in de Uitzendarbeidswet. [553] Zo zullen de normale regels inzake beëindiging van arbeidsovereenkomsten van onbepaalde tijd van toepassing zijn, tenzij een algemeen verbindend verklaarde cao voor de uitzendkrachten afwijkingen vastlegt. [554]
De uitzendarbeidsovereenkomst van onbepaalde duur moet schriftelijk (op papier of elektronisch [555]) worden vastgesteld uiterlijk op het tijdstip waarop de uitzendkracht in dienst treedt van het uitzendbureau, volgens het model dat door PC 322.00 (uitzendarbeid) wordt vastgelegd bij algemeen verbindend verklaarde cao. [556] Dit model van arbeidsovereenkomst werd tot op heden nog niet vastgelegd.
De uitzendarbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet melding maken van:
- de algemene voorwaarden met betrekking tot de uitvoering van de uitzendopdrachten;
- de arbeidsduur van de uitzendkracht;
- de betrekkingen waarvoor de uitzendkracht kan worden ingezet en die in overeenstemming zijn met zijn beroepskwalificatie. [557]
Bij iedere uitzendopdracht die wordt uitgevoerd in het raam van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet:
- een schriftelijke overeenkomst worden afgesloten tussen het uitzendbureau en de gebruiker [558];
- door het uitzendbureau aan de uitzendkracht een zendingsbrief worden overhandigd. [559]
De zendingsbrief moet uiterlijk bij de aanvang van de uitzendopdracht aan de uitzendkracht worden bezorgd. Deze zendingsbrief moet dezelfde vermeldingen bevatten als de uitzendarbeidsovereenkomst die met tijdsbepaling wordt afgesloten [560] (zie 5.2.4.5.1 Algemeen).
De uitzendarbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur kan voorzien in periodes van onderbreking tussen twee uitzendopdrachten, die “periodes zonder uitzendopdracht” worden genoemd.
Deze periodes worden gelijkgesteld met periodes van activiteit voor de vaststelling van de rechten inzake jaarlijkse vakantie, de berekening van de anciënniteit en de toepassing van de bepalingen van de wetten en de overeenkomsten die rekening houden met de anciënniteit van de werknemer in de onderneming.
Tijdens periodes zonder uitzendopdracht heeft de uitzendkracht recht op een minimum gewaarborgd uurloon voor elk uur van een voltijdse werkdag of -week dat hij niet wordt ter beschikking gesteld van een gebruiker. Het bedrag van dat uurloon, alsook de voltijdse dagelijkse en wekelijkse arbeidsduur die als referentie dient voor de berekening van het gewaarborgd loon, wordt door PC 322.00 (uitzendarbeid) vastgesteld bij een algemeen verbindend verklaarde cao. [561]
Tijdens periodes zonder uitzendopdracht kan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet worden geschorst wegens gebrek aan werk door economische oorzaken.
PC 322.00 (uitzendarbeid) legt in een algemeen verbindend verklaarde cao de nadere regels vast met betrekking tot de wijze waarop de uitzendkracht wordt verwittigd van iedere nieuwe uitzendopdracht die zich aandient op het einde van een periode zonder uitzendopdracht. [562]
5.2.4.3 Opeenvolgende overeenkomsten
5.2.4.3.1 Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor uitzendarbeid
Wanneer de partijen met inachtneming van de voorschriften en procedures opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor uitzendarbeid sluiten, betekent dat niet dat zij een overeenkomst voor onbepaalde tijd hebben aangegaan. Het uitzendbureau kan dus met dezelfde uitzendkracht opeenvolgende arbeidsovereenkomsten sluiten voor een tewerkstelling bij eenzelfde gebruiker of bij verschillende gebruikers zonder dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur ontstaat. [563]
5.2.4.3.2 Opeenvolgende dagcontracten
5.2.4.3.2.1 Definitie en voorwaarden
Opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid zijn echter slechts toegelaten als aan bepaalde voorwaarden voldaan is.
Opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid zijn:
- opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor uitzendarbeid;
- bij eenzelfde gebruiker;
- met elk een looptijd van maximum 24 uur;
- die elkaar onmiddellijk opvolgen of hooguit gescheiden worden door een feestdag en/of door de gewone inactiviteitsdagen die binnen de onderneming van de gebruiker gelden voor de categorie van werknemers waartoe de uitzendkracht behoort. [564]
Die opeenvolgende dagcontracten zijn enkel toegestaan voor zover de nood aan flexibiliteit voor het gebruik van opeenvolgende dagcontracten wordt bewezen door de gebruiker.
Onder nood aan flexibiliteit verstaat men dat:
- het werkvolume bij de gebruiker grotendeels afhankelijk is van externe factoren;
- het werkvolume sterk fluctueert;
- of het werkvolume gekoppeld is aan de aard van de opdracht.
Als de gebruiker de nood aan flexibiliteit niet kan bewijzen, is het uitzendbureau aan de uitzendkracht die werd tewerkgesteld met opeenvolgende dagcontracten naast het loon, ook een vergoeding verschuldigd gelijk aan het loon dat betaald had moeten worden indien een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid van 2 weken zou zijn gesloten. [565]
5.2.4.3.2.2 Informatie, raadpleging en betwistingen
- Gebruiker met een ondernemingsraad of een vakbondsafvaardiging [566]
De ondernemingsraad of, bij ontstentenis van een ondernemingsraad, de vakbondsafvaardiging, wordt elk semester geïnformeerd en geraadpleegd over het gebruik van opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid.
In dit kader wordt één keer bij het begin van elk semester volgende informatie van het afgelopen semester ter beschikking gesteld van de ondernemingsraad of, bij ontstentenis van een ondernemingsraad, de vakbondsafvaardiging, ongeacht de concrete datum van het sociaal overleg:
- Gedetailleerde informatie over het gebruik van opeenvolgende dagcontracten:
- Het aantal opeenvolgende dagcontracten in voorgaand semester;
- Het aantal uitzendkrachten dat in voorgaand semester met een opeenvolgend dagcontract werd tewerkgesteld.
- Het door de gebruiker te leveren bewijs voor de nood aan flexibiliteit om gebruik te maken van opeenvolgende dagcontracten, wordt statistisch onderbouwd en kan aangevuld worden met elementen die aantonen dat de gebruiker alternatieven heeft onderzocht voor het gebruik van opeenvolgende dagcontracten.
- Op uitdrukkelijk verzoek van de werknemersvertegenwoordigers van de ondernemingsraad, of bij ontstentenis, de vakbondsafvaardiging, worden die geïnformeerd over het aantal uitzendkrachten per schijf van opeenvolgende dagcontracten.
De ondernemingsraad of, bij ontstentenis van een ondernemingsraad, de vakbondsafvaardiging, wordt jaarlijks geraadpleegd over het gebruik van opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid en de motivatie om blijvend gebruik te maken van opeenvolgende dagcontracten. Die informatie- en raadplegingsverplichting moet samenvallen met een van de twee hierboven bedoelde semestriële informatieverstrekkingen.
Indien er in de ondernemingsraad, of bij ontstentenis van een ondernemingsraad in de vakbondsafvaardiging, bezwaren worden ingebracht tegen het gebruik van opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid, kan de meest gerede partij het dossier van de betrokken gebruiker aanhangig maken bij het paritair comité van de sector waartoe die gebruiker behoort.
Wanneer wordt geconstateerd dat eventueel oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid, wordt het geschil eveneens voorgelegd aan het paritair comité.
Bij de rechtbanken kan maar beroep worden ingesteld als de procedure voor het paritair comité niet tot een compromis heeft geleid.
- Gebruiker zonder ondernemingsraad of vakbondsafvaardiging [567]
Voor gebruikers zonder ondernemingsraad of vakbondsafvaardiging zal dezelfde informatie voor elke betrokken gebruiker en volgens dezelfde periodiciteit door het Fonds voor bestaanszekerheid voor de uitzendkrachten ter beschikking gesteld worden van de representatieve werknemersorganisaties. Daartoe bezorgt elk uitzendkantoor de nodige gegevens aan het Fonds voor bestaanszekerheid voor de uitzendkrachten.
Verder zal aan de Commissie van goede diensten voor de uitzendarbeid op diens verzoek aanvullende informatie worden verstrekt binnen de grenzen van haar bevoegdheden.
Indien uit het onderzoek van een individueel dossier door het Fonds voor bestaanszekerheid voor de uitzendkrachten blijkt dat er een situatie van flagrant misbruik is, zou dat individuele dossier kunnen worden voorgelegd aan het paritair comité van de sector waaronder de gebruiker ressorteert. Wanneer wordt geconstateerd dat eventueel oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid, wordt het geschil voorgelegd aan het paritair comité.
Er kan maar een beroep worden ingesteld bij de rechtbanken als eerst de hierboven beschreven procedure is gevolgd.
5.2.4.3.2.3 Responsabiliseringsbijdrage [568]
Vanaf 1 januari 2023 wordt een responsabiliseringsbijdrage ingesteld wanneer uitzendkrachten te vaak worden aangeworven via opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid.
De responsabiliseringsbijdrage wordt per periode van zes maanden berekend op basis van de frequentie van de opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid tussen dezelfde uitzendkracht en hetzelfde uitzendbureau voor tewerkstelling bij dezelfde gebruiker.
Het bedrag van de responsabiliseringsbijdrage wordt als volgt vastgesteld:
- 10 euro maal het totale aantal opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid indien dat aantal gelijk is aan of groter dan 40 maar kleiner dan of gelijk aan 59 opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid;
- 15 euro maal het totale aantal opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid indien dat aantal gelijk is aan of groter dan 60 maar kleiner dan of gelijk aan 79 opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid;
- 30 euro maal het totale aantal opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid indien dat aantal gelijk is aan of groter dan 80 maar kleiner dan of gelijk aan 99 opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid;
- 40 euro maal het totale aantal opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid indien dat aantal gelijk is aan of groter dan 100 opeenvolgende dagcontracten voor uitzendarbeid.
De berekeningsperioden lopen van 1 januari tot en met 30 juni van het kalenderjaar, en van 1 juli tot en met 31 december van hetzelfde kalenderjaar.
De responsabiliseringsbijdrage wordt geïnd door de RSZ en overgemaakt aan de RSZ-Globaal Beheer.
Die bijdrage is niet van toepassing op uitzendkrachten die een rustpensioen of overlevingspensioen genieten, op een flexi-job en op gelegenheidswerknemers bij een gebruiker die behoort tot het paritair comité voor de landbouw (PC 144), voor het tuinbouwbedrijf (PC 145) en voor het hotelbedrijf (PC 302).
5.2.4.4 Proef
Tenzij de partijen anders overeenkomen, worden de eerste 3 arbeidsdagen als proeftijd beschouwd. Tot aan het verstrijken van die tijdsduur mag elke partij de overeenkomst beëindigen zonder opzegging noch vergoeding.
De arbeidsovereenkomst kan een afwijkende proeftijd voorzien op voorwaarde dat de duur van de overeengekomen proeftijd in verhouding staat tot de verwachte duur van de overeenkomst en de aard van het werk.
Wanneer een werknemer via opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor uitvoering van tijdelijke arbeid in dezelfde functie wordt tewerkgesteld, zijn opeenvolgende proefperiodes verboden. [569]
5.2.4.5 Verplichte vermeldingen
5.2.4.5.1 Algemeen
De arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid moet verplicht volgende vermeldingen bevatten:
- de naam van de gebruiker;
- de reden, en in voorkomend geval, de duur van de overeenkomst;
- de reden van de vervanging;
- de beroepskwalificatie van de uitzendkracht;
- de plaats van tewerkstelling;
- de arbeidstijdregeling;
- het bedongen loon;
- de vergoedingen waarop de uitzendkracht recht heeft;
- de duur en de nadere regels betreffende de proeftijd. [570]
Bij vervanging dient de naam van de vervangen werknemer niet te worden vermeld. [571]
Wanneer verschillende opeenvolgende overeenkomsten voor uitzendarbeid worden gesloten en enkel in de eerste overeenkomst de reden ‘vervanging voor schorsing van overeenkomst’ werd vermeld, terwijl in alle daaropvolgende contracten slechts naar het eerste contract werd verwezen, is voldaan aan de wettelijke vereisten. [572]
Het ontbreken van een of meerdere van die wettelijk verplichte vermeldingen wordt door de Uitzendarbeidswet niet expliciet gesanctioneerd. Uit de voorbereidende werken van de wet blijkt echter dat het ontbreken van de verplichte vermeldingen gelijkgesteld moet worden met het ontbreken van het geschrift van de arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid in zijn geheel. [573] Dat lijkt ook het standpunt te zijn van het Hof van Cassatie. [574] Een geschrift in de zin van art. 8 Uitzendarbeidswet wordt dan ook geacht te slaan op een geschrift opgesteld conform de bepalingen van de Uitzendarbeidswet. Bovendien is er ook een sanctie voorzien in het Sociaal Strafwetboek. [575]
Een sectorale cao legt daarenboven nog een reeks bijkomende verplichte vermeldingen op. Die cao voorziet in een modelovereenkomst voor uitzendarbeid. De door de uitzendkantoren aangeboden arbeidsovereenkomsten moeten minstens de vermeldingen van dit model bevatten. [576]
5.2.4.5.2 Inhoud bij instroommotief
Het uitzendbureau moet in de arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid opnemen hoeveel pogingen reeds werden ondernomen om de vacante dienstbetrekking in te vullen met een uitzendkracht op basis van het instroommotief [577] (zie 5.2.2.1.4.2 Procedure en duur onder b) Informatie- en raadplegingsverplichting).
5.2.4.6 Verboden clausules
Bedingingen waarbij het de uitzendkracht verboden wordt bij een gebruiker in dienst te treden, worden als niet bestaande beschouwd. [578]
Bedingingen waarbij het uitzendbureau van de uitzendkracht direct of indirect een financiële bijdrage vordert, zijn eveneens nietig. [579]