4.4.2.1 Personeel toepassingsgebied
4.4.2.1.1 Hoedanigheid van werknemer
De Richtlijn waarvan cao nr. 32bis de omzetting is, is van toepassing op de personen die op basis van de nationale arbeidswetgeving bescherming genieten als werknemer. [971] In cao nr. 32bis worden de werknemers omschreven als de personen die krachtens een arbeidsovereenkomst of een leerovereenkomst arbeid verrichten. De personen die, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, arbeid verrichten onder het gezag van een andere persoon, worden met werknemers gelijkgesteld. [972] Het zou hier bijvoorbeeld kunnen gaan om vrijwilligers die in ondergeschikt verband werken of schijnzelfstandigen.
Het is niet vereist dat de werknemer een schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft. Het is ook niet van belang of het om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde of bepaalde tijd gaat, of een voltijdse of een deeltijds arbeidsovereenkomst.
Cao nr. 32bis, noch de richtlijn voorzien in het behoud van rechten en plichten voor personen die vreemd zijn aan de arbeidsovereenkomst. Zo kan de verhuurder van een winkel niet gedwongen worden akkoord te gaan met de overdracht van de winkelhuur. [973]
Dat de Belgische wetgever ervoor geopteerd heeft om de Richtlijn om te zetten in een cao, heeft echter wel tot gevolg dat alleen werknemers die onder de cao-wet vallen onder het toepassingsgebied van cao nr. 32bis vallen. Dat betekent dus dat in België bepaalde werknemers onterecht verstoken worden van de bescherming, hetgeen in strijd is met de Europese Richtlijn.
Een bijzonder geval zijn de contractuelen in overheidsdienst. De Richtlijn is toepasselijk op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk, voor zover zij onder arbeidswetgeving vallen. [974]
Een economische activiteit is iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Het is irrelevant dat de activiteiten zonder winstoogmerk of in het openbaar belang worden uitgevoerd. In feite is enkel de uitoefening van het openbaar gezag in de strikte zin van de richtlijn uitgesloten. [975]
Aangezien statutair tewerkgestelden geen werknemers zijn, stelt zich voor hen geen probleem. [976] Het contractuele overheidspersoneel van openbare ondernemingen die hoofdzakelijk economische activiteiten verrichten, valt echter wel onder het toepassingsgebied van de Richtlijn, maar niet van cao nr. 32bis.
Hoewel bovengenoemde contractuelen ten onrechte van het toepassingsgebied van cao nr. 32bis worden uitgesloten, blijven zij niet volledig van hun rechten verstoken. Aangezien hun werkgever een overheid is, kunnen zij zich namelijk rechtstreeks beroepen op de bepalingen van de Richtlijn die directe werking hebben. Omgekeerd kan de overheidswerkgever zich evenwel niet ten opzichte van de werknemers op de Richtlijn beroepen, aangezien een Richtlijn uit zichzelf geen verplichtingen voor particulieren kan inhouden. [977]
Bovendien kan de overheid aansprakelijk gesteld worden voor de gebrekkige omzetting van de Richtlijn.
4.4.2.1.2 Werknemer voor én na de overdracht
Zowel de Richtlijn als cao nr. 32bis scheppen slechts rechten voor hen die zowel op het moment van de overname als daarna werknemer zijn. [978]
Het is niet van belang of de werknemer al dan niet in opzeg is op het ogenblik van de overdracht, maar als de arbeidsovereenkomst reeds beëindigd is, valt de werknemer wel buiten het toepassingsgebied.
Als de werkgever het ontslag heeft gegeven, mag dat niet in strijd zijn met het in cao nr. 32bis opgenomen ontslagverbod. Wanneer een ontslag kort voor de overdracht plaatsheeft, zal dat alleszins verdacht zijn. [979] Als de werknemer zelf ontslag neemt of de arbeidsovereenkomst in onderling akkoord beëindigd wordt, kan hij zich in principe niet meer op de bescherming beroepen. [980] Daaruit zou men kunnen afleiden dat als een werknemer één dag voor de overdracht de onderneming verlaat en de dag van de overgang een nieuwe arbeidsovereenkomst tekent met de overnemer, hij niet onder het toepassingsgebied van cao nr. 32bis valt. [981] Er is echter andere rechtspraak die stelt dat wanneer uit de feiten blijkt dat de beëindiging van het contract met de vervreemder het gevolg is van het sluiten van een overeenkomst met de overnemer, de ‘papieren’ contractbeëindiging in feite wetsontduiking betreft, [982] of dat het slechts om een formalisering van de overgang naar de nieuwe werkgever gaat, zonder dat daarmee afbreuk gedaan wordt aan de bescherming van cao nr. 32bis. [983]
Wanneer de werknemer weigert bij de verkrijger in dienst te treden, valt hij buiten het toepassingsgebied. De rechtspraak van het Hof van Justitie verzet zich niet tegen de mogelijkheid van de werknemer om te weigeren over te gaan. De lidstaten dienen de gevolgen van een dergelijke weigering te regelen: kan de werknemer dan in dienst blijven bij de overdrager, of komt dit neer op een ontslag door de werknemer of door de werkgever? [984]
De Belgische wetgever heeft daaromtrent niets geregeld. Over de gevolgen van een weigering door de werknemer bestaat zeer veel discussie, maar tot nader order lijkt een dergelijke weigering neer te komen op een ontslag door de werknemer. Hoewel de Richtlijn zich dus niet tegen de weigeringsmogelijkheid verzet, lijkt dat een eerder theoretische optie te zijn. De partijen (overnemer, overdrager en werknemer) zouden wel in onderling akkoord kunnen overeenkomen dat de werknemer in dienst blijft van de overdrager. [985]
4.4.2.1.3 Behoren tot het overgedragen gedeelte van de onderneming
Als een onderneming slechts gedeeltelijk wordt overgedragen, is cao nr. 32bis enkel van toepassing op de werknemers die tot het overgedragen deel behoren. Het volstaat om te kijken bij welk deel van de onderneming de werknemer wordt tewerkgesteld. Dat een werknemer bepaalde werkzaamheden verricht met bedrijfsmiddelen van het overgedragen deel of als stafmedewerker taken verricht ten behoeve van het overgedragen deel, betekent niet dat de werknemer tot het overgedragen deel behoort. [986]
4.4.2.2 Materieel toepassingsgebied
4.4.2.2.1 Overgang van een onderneming of afdeling
Cao nr. 32bis is van toepassing op de overgang van een onderneming of een gedeelte van een onderneming. Dat heeft tot gevolg dat het niet relevant is om te onderzoeken of men met ‘onderneming’ een juridische entiteit bedoelt, dan wel een technische bedrijfseenheid, aangezien ook onderdelen van ondernemingen of afdelingen, die geen van beide zijn, onder het toepassingsgebied kunnen vallen. [987]
Een afdeling/gedeelte van een onderneming kan omschreven worden als een onderdeel dat een zekere samenhang vertoont en zich onderscheidt van de rest van de onderneming door een eigen technische onafhankelijkheid en door een onderscheiden duurzame activiteit of bedrijvigheid en personeelsgroep. [988]
Een (gedeelte van een) onderneming moet wel aan bepaalde voorwaarden voldoen om een entiteit te zijn waarop cao nr. 32bis van toepassing is. Het moet gaan om een economische eenheid. Dat is een duurzaam georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Gelet op het vereiste duurzame en georganiseerde karakter mag de activiteit niet beperkt zijn tot de uitvoering van één welbepaalde overeenkomst of werk. [989]
Er is geen minimumaantal werknemers vereist, een onderneming of afdeling kan uit één enkele werknemer bestaan. [990] Bovendien hoeft de afdeling zich niet bezig te houden met de ‘core business’ van de onderneming, het mag net zo goed om een nevenactiviteit gaan, zoals het bedrijfsrestaurant. [991]
Enkel een overgang ‘going concern’ van een onderneming of een afdeling valt onder het toepassingsgebied van cao nr. 32bis. Dat houdt in dat de onderneming of afdeling bij de overgang haar economische identiteit moet behouden. Om na te gaan of de identiteit bewaard is gebleven, moet men alle feitelijke elementen eigen aan de zaak onderzoeken. Elementen waarmee in de rechtspraak vaak rekening wordt gehouden, zijn:
- de aard van de betrokken onderneming of vestiging;
- het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen al dan niet worden overgedragen;
- de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht;
- het feit dat een wezenlijk deel van het personeel – qua aantal en deskundigheid – door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen [992];
- het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen;
- de mate waarin de verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen;
- de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten.
Al deze factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Alles is afhankelijk van de concrete globale situatie. [993]
Het belang dat gehecht moet worden aan de diverse criteria, verschilt naargelang de activiteit, de productiewijze en de bedrijfsvoering van de onderneming. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen kapitaalintensieve sectoren, waarin voornamelijk de overdracht van de activa doorslaggevend is, en de arbeidsintensieve sectoren, die kunnen functioneren zonder materiële of immateriële activa van betekenis, waarin voornamelijk de overdracht van het personeel van belang is. [994]
Dat door de overnemer dezelfde of een gelijkaardige activiteit wordt uitgeoefend, is een van de beoordelingscriteria. Belangrijker is dat het om een georganiseerd geheel van personen en elementen gaat. Dat moet echter functioneel geïnterpreteerd worden. Een wijziging in de organisatorische structuur van de overgenomen eenheid doet niet automatisch afbreuk aan de toepasselijkheid van cao nr. 32bis. Ook als de overgedragen onderneming of afdeling niet als organisatorische eenheid blijft bestaan, is cao nr. 32bis van toepassing op voorwaarde dat de functionele band tussen de verschillende overgedragen productiefactoren behouden blijft en de verkrijger nog de mogelijkheid heeft om deze productiefactoren te gebruiken om dezelfde of een soortgelijke economische activiteit voort te zetten. [995]
Het is niet noodzakelijk dat het een overdracht van het eigendomsrecht betreft. Cao nr. 32bis is ook van toepassing als de overnemer op basis van een ander zakelijk of persoonlijk recht de onderneming of het gedeelte van de onderneming verwerft. [996]
4.4.2.2.2 Wijziging van werkgever
Een andere toepassingsvoorwaarde is de juridische wijziging van de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die de onderneming exploiteert, en die uit hoofde daarvan verplichtingen heeft tegenover de werknemers van de onderneming. [997] In cao nr. 32bis spreekt men van “wijziging van werkgever”, in de Richtlijn van “overgang op een andere ondernemer”. Aangezien het doel van cao nr. 32bis net is dat bij een overgang van onderneming deze overnemer ook de werkgever wordt, lijkt de omschrijving in de Richtlijn correcter. Dat temeer gelet op de vereiste richtlijnconforme interpretatie.
Voorbeelden van wijziging van werkgever zijn de wijziging van het juridisch statuut van een onderneming, de invennootschapsstelling, cessie, fusie, absorptie, [998] maar ook de verkoop, schenking, verhuur, toekenning van een vruchtgebruik, inbreng in een vennootschap, splitsing, enzovoort. [999]
Wijzigt de juridische werkgever niet, doch enkel de economische werkgever, bijvoorbeeld indien de aandelen verkocht worden, is cao nr. 32bis niet toepassing, aangezien er tussen de werknemers en hun juridische werkgever niets verandert.
Op overgangen tussen verschillende ondernemingen van eenzelfde economische groep, is cao nr. 32bis wel onverkort van toepassing, zelfs wanneer die op dezelfde plaats gevestigd zijn en dezelfde activiteiten uitoefenen. [1000]
Wanneer werknemers in dienst zijn van een vennootschap, maar structureel ter beschikking worden gesteld van een andere vennootschap van dezelfde groep, is cao nr. 32bis van toepassing als de activiteiten en de werknemers van de werkvennootschap worden overgedragen naar een derde overnemer. Dat het niet de formele, maar de feitelijke werkgever van de gedetacheerde werknemers is die bij de overdracht betrokken is, speelt daarbij geen rol. [1001]
4.4.2.3 Overgang van onderneming krachtens overeenkomst
Cao nr. 32bis bevat als toepassingsvoorwaarde dat de overgang ‘krachtens overeenkomst’ dient te gebeuren. Deze woorden vindt men ook terug in de Nederlandse tekst van de richtlijn, maar dat is niet in alle andere taalversies van de richtlijn het geval. Uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie blijkt dan ook dat er geen overeenkomst tussen de overdrager en de verkrijger vereist wordt opdat de richtlijn van toepassing is. [1002]
Vast staat dat cao nr. 32bis richtlijnconform, en dus in overeenstemming met de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie, geïnterpreteerd moet worden, maar aangezien de vereiste van een overeenkomst letterlijk in cao nr. 32bis is opgenomen, leidde dat tot discussie. [1003] Het Hof van Cassatie heeft echter geoordeeld dat cao nr. 32bis het begrip ‘krachtens overeenkomst’ niet anders opvat dan het Europees Hof van Justitie in het kader van de richtlijn, namelijk dat het ontbreken van een contractuele band tussen de overdrager en de verkrijger de toepassing van de richtlijn niet belet. [1004]
Het vereiste dat de overdracht ‘krachtens overeenkomst’ moet gebeuren, dient dus extreem ruim geïnterpreteerd te worden.
Er is geen schriftelijke overeenkomst vereist, er is zelfs geen overeenkomst tussen de overdrager en de verkrijger vereist. Zo heeft het Europees Hof van Justitie de richtlijn bijvoorbeeld van toepassing verklaard op volgende situaties:
- de overdracht van een concessie; [1005]
- de toekenning van een schoonmaakovereenkomst aan een andere onderneming; [1006]
- de opzegging van de overeenkomst tot uitbesteding van de catering van een ziekenhuis en de toekenning van deze opdracht aan een andere ondernemer; [1007]
- een overheid besluit de subsidiëring van een rechtspersoon te beëindigen, met het gevolg dat deze rechtspersoon haar activiteiten volledig en definitief moet staken, en de subsidie overdraagt aan een andere rechtspersoon met een soortgelijke doelstelling; [1008]
- een niet-overdraagbare pacht van een onderneming eindigt en de verpachter verpacht als gevolg daarvan, zonder dat de exploitatie onderbroken is geweest, de onderneming aan een nieuwe pachter. [1009]
In alle bovenstaande voorbeelden is er geen rechtstreekse band tussen de overdrager en de verkrijger, hetgeen geen afbreuk doet aan de toepassing van de richtlijn en dus cao nr. 32bis.
De wijziging van werkgever als gevolg van het overlijden van de werkgever is wel uitgesloten van het toepassingsgebied. [1010] Ook ‘overgangen’ ten gevolge van eenzijdige overheidsbeslissingen (nationalisaties, opeising, onteigening en sekwestratie) zijn uitgesloten. [1011]