4.1.2. Toepassingen

4.1.2.1 Andere activiteiten tijdens de arbeidsongeschiktheid

De graad van arbeidsongeschiktheid is van geen belang voor de toepassing van artikel 31 AOW: het volstaat dat men het overeengekomen werk onmogelijk kan uitvoeren om de arbeidsovereenkomst te schorsen. Dat de werknemer nog wel in staat is ander werk uit te voeren, heeft geen invloed op het bestaan van de arbeidsongeschiktheid. ^[112] Het uitoefenen van een andere activiteit tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid kan dan ook principieel niet als fout worden aangemerkt. [113] Er is geen wettelijk verbod om andere activiteiten uit te oefenen tijdens de arbeidsongeschiktheid.

Er kan echter wel sprake zijn van een fout:

• wanneer de andere activiteit een schending van een contractueel beding vormt [114];
• wanneer deze andere activiteit identiek is of nauw aanleunt bij het overeengekomen werk bij de aanvankelijke werkgever (hier zijn eveneens uitzonderingen mogelijk zoals indien de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid ligt in de arbeidsorganisatie);
• of wanneer deze andere activiteit de genezing en de werkhervatting kan vertragen of bemoeilijken.

In de rechtspraak leidt dit vaak tot discussie naar aanleiding van het ontslag om dringende redenen door de werkgever wegens andere werkzaamheden van de werknemer. Zo moest het Arbeidshof van Antwerpen oordelen over een ontslag om dringende redenen van een vertegenwoordiger die een medisch attest had, maar tijdens de door dit attest gedekte periode van arbeidsongeschiktheid in het weekend meermaals per dag optrad als conferencier in een pretpark. Het Arbeidshof oordeelde dat de vertegenwoordiger inderdaad ongeschikt was voor zijn werk als vertegenwoordiger, maar nog wel geschikt was voor zijn nevenactiviteit zodat de werkgever hem niet om dringende redenen kon ontslaan. ^[115] In dezelfde zin oordeelde het Arbeidshof van Brussel over een arbeidsongeschikte handelsvertegenwoordigster die zelf de arbeidsovereenkomst had opgezegd en deelnam aan een eendaags seminarie van een concurrent in Frankrijk waar zij door haar echtgenoot naartoe gebracht werd. Deze deelname op zich bewijst niet dat er geen arbeidsongeschiktheid zou zijn. ^[116]

Maar een muzikant van de Waalse Opera die zich arbeidsongeschikt meldde voor de repetities van het orkest, maar ‘s avonds wel deelnam aan de repetitie van zijn eigen septet, werd volgens het Arbeidshof van Luik wél terecht om dringende redenen ontslagen. Het hof was van oordeel dat beide activiteiten dezelfde fysieke en technische eisen stellen en dat de muzikant in werkelijkheid niet arbeidsongeschikt was. ^[117] In dezelfde zin werd geoordeeld over een kinesitherapeut die een arbeidsongeschiktheidsperiode staafde met een medisch attest, maar tijdens dezelfde periode op zelfstandige basis identieke prestaties bleef verrichten. ^[118]

In een andere zaak oordeelde het Brusselse Arbeidshof nochtans dat het verder blijven werken voor een concurrent tijdens de arbeidsongeschiktheid op zich geen dringende reden tot ontslag was. De concurrerende activiteit was beperkt tot enkele uren per week en de ongeschiktheid bij de hoofdwerkgever hield duidelijk verband met de arbeidsomstandigheden. De rechter wees meer bepaald op het verslag van de dokter, die aanvaard had dat de diagnose van burn-out niet altijd verband houdt met een kwestie van een overbelasting aan uren, maar dat die ook vaak verband kan houden met de socio-professionele context. [119] Interessant in dit arrest is dat de rechter hier toch niet besluit tot een dringende reden, niettemin het ook wel gelijkaardige activiteiten betreft, en dat de rechter o.a. hierdoor verwijst naar het element dat de ongeschiktheid bij de eerste werkgever duidelijk verband hield met de arbeidsomstandigheden. Zo had de werknemer immers in dit kader voorafgaandelijk een informele psychosociale interventie gevraagd aan de externe preventiedienst.

De andere activiteiten die een werknemer tijdens zijn arbeidsongeschiktheid uitvoert, kunnen ook een probleem zijn als zij de genezing en de werkhervatting bemoeilijken of vertragen. Ook deze discussie komt regelmatig aan bod in de rechtspraak wanneer de werkgever overgaat tot een ontslag van de werknemer om dringende redenen. Het arbeidshof van Bergen kreeg binnen de periode van een maand de gelegenheid om een en ander op punt te zetten. ^[120]

In een eerste zaak ging het om een werknemer die arbeidsongeschikt werd na een arbeidsongeval, maar in het weekend deelnam aan een voetbalwedstrijd. Daarna werd de periode van arbeidsongeschiktheid verlengd. De werkgever had hem toen ontslagen wegens dringende redenen. Het arbeidshof oordeelde dat dit terecht was omdat de deelname aan een sportwedstrijd van aard was om de ongeschiktheid te verergeren.

In de tweede zaak ging het om een bediende die arbeidsongeschikt geworden was wegens een depressieve toestand. Zijn deelname aan de 20 kilometer-jogging van Brussel was voor de werkgever aanleiding om tot ontslag wegens dringende redenen over te gaan. Hier oordeelde het Arbeidshof dat de aard van de ziekte de beoefening van de lichamelijke activiteit ‘jogging’ niet uitsloot, integendeel, kon bijdragen aan het herstel van de depressieve werknemer. In dezelfde zin oordeelde het Arbeidshof van Luik over een depressieve verkoopster in een warenhuis die arbeidsongeschikt was wegens de depressie, maar eenmalig werd aangetroffen op een antiekmarkt te midden van haar eigen koopwaar. ^[121] Meer recent werd ook een ontslag om dringende reden van een arbeidsongeschikte werkneemster die had deelgenomen aan een fietsevenement niet aanvaard aangezien haar arbeidsongeschiktheid stressgerelateerd was. ^[122]

4.1.2.2 Ondergaan van een heelkundige behandeling

De ziekte die de arbeidsongeschiktheid veroorzaakt, kan ook het gevolg zijn van een heelkundige behandeling, ook al heeft de werknemer deze ingreep laten uitvoeren om een andere reden dan het herstel of behoud van zijn gezondheid in strikte zin, bv. bij sterilisatie. ^[123] Op dezelfde wijze oordeelde de arbeidsrechtbank van Charleroi over de arbeidsongeschiktheid die het gevolg was van een heelkundige ingreep na een vrijwillig ondergaan gynaecologisch onderzoek. ^[124]

De Arbeidsovereenkomstenwet wijkt, wat betreft de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid op de uitvoering van de overeenkomst, fundamenteel af van het gemeen recht inzake de schorsing door overmacht. Daar wordt vereist dat er sprake is van een vreemde oorzaak. Dat is niet nodig in het arbeidsovereenkomstenrecht: zelfs als de arbeidsongeschiktheid te wijten is aan een fout van de werknemer, wordt de arbeidsovereenkomst geschorst. De oorzaak van de ziekte of ongeval heeft m.a.w. geen belang om te oordelen of een werknemer arbeidsongeschikt is of niet.

4.1.2.3 Tijdelijke en definitieve arbeidsongeschiktheid (medische overmacht)

Een tijdelijke arbeidsongeschiktheid schorst de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, zelfs wanneer die ongeschiktheid langdurig is. ^[125] Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie kan de definitieve onmogelijkheid voor de werknemer om het overeengekomen werk te verrichten, echter leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst wegens overmacht. Volgens artikel 32 5° van de Arbeidsovereenkomstenwet, nemen de verbintenissen die voortspruiten uit een arbeidsovereenkomst immers een einde door overmacht.

De wetgever wilde hier echter tegen ingrijpen. Er werd een nieuw artikel 34 in de Arbeidsovereenkomstenwet ingeschreven dat bepaalt dat, als er een arbeidsongeschiktheid is wegens ziekte of ongeval die het voor de werknemer definitief onmogelijk maakt om het overeengekomen werk te verrichten, dit uit zichzelf geen einde maakt aan de overeenkomst wegens overmacht. [126] De beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens medische overmacht kan dan alleen maar als er eerst een bepaalde procedure wordt gevolgd waardoor men slechts een einde kan maken aan de arbeidsovereenkomst wegens overmacht, nadat het re-integratietraject van de werknemer die het overeengekomen werk definitief niet kan uitoefenen, vastgesteld krachtens de Welzijnswet [127] werknemers, is beëindigd.

Eerst moet er door de werkgever onderzocht worden of het niet mogelijk is de werknemer op een andere manier in te schakelen in de onderneming. Pas als blijkt dat dit onmogelijk is, zal de arbeidsovereenkomst wegens overmacht kunnen worden beëindigd als de definitieve arbeidsongeschiktheid wordt bevestigd door de preventieadviseur-arbeidsarts van de onderneming (en ev. door de bevoegde arts-sociaal inspecteur). De gevolgen van een arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of ongeval waardoor het voor de werknemer definitief onmogelijk wordt om het overeengekomen werk uit oefenen, zijn sinds 2017 uitdrukkelijk geregeld in artikel 34 van de Arbeidsovereenkomstenwet.

4.1.2.4 Volledige en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid

De schorsing van de arbeidsovereenkomst wegens ziekte of ongeval in artikel 31 AOW heeft enkel betrekking op een volledige arbeidsongeschiktheid. Dit artikel heeft het immers over “de onmogelijkheid voor de werknemer om zijn werk te verrichten”. Wat als de werknemer echter ingevolge zijn ziekte of ongeval nog wel in staat is om zijn werk gedeeltelijk te verrichten? In dat geval is er sprake van een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Omdat enkel een volledige arbeidsongeschiktheid een schorsing van de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 31 als gevolg heeft, betekent dit dat de arbeidsovereenkomst niet geschorst wordt.

De gevolgen voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst kunnen dan verschillend zijn. Werkgever en werknemer kunnen bv. overeenkomen dat er tijdelijk andere taken aangeboden en uitgevoerd worden. Of de werknemer verplicht kan worden andere werkzaamheden uit te voeren als de werkgever dit eenzijdig aanbiedt, is niet duidelijk. Enerzijds is er de verplichting voor werkgever en werknemer om de arbeidsovereenkomst te goeder trouw uit te voeren, wat voor de werkgever het aanbieden van aangepast werk kan inhouden, maar anderzijds kunnen overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig gewijzigd worden. ^[128] Een andere mogelijkheid is dat werkgever en werknemer overeenkomen om tijdelijk de overeenkomst slechts gedeeltelijk uit te voeren. In dat geval is er geen volledige schorsing van de overeenkomst in de zin van artikel 31, maar kan er wel gesproken worden van een conventionele gedeeltelijke schorsing van de arbeidsovereenkomst. ^[129] Ook hier komen we later nog op terug (zie 4.5 Tijdelijke uitvoering van ander of aangepast werk (progressieve werkhervatting)).