De regels die de rechtspositie van de arbeidsongeschikte werknemer tijdens het re-integratietraject vastleggen, zijn van toepassing wanneer de werknemer als arbeidsongeschikt is erkend overeenkomstig artikel 100, § 2 van de ZIV-wet, en dus de toelating heeft gekregen om het werk te hervatten overeenkomstig deze bepalingen en tijdelijk met akkoord van de werkgever een aangepast of ander werk uitvoert. [277] Niet om het even welke arbeidsongeschikte werknemer valt dus onder het toepassingsgebied. Er moet alvast een beslissing zijn van de adviserend arts om het werk te hervatten. Een re-integratietraject maakt maar kans op slagen als alle aspecten worden geregeld die de wedertewerkstelling kunnen belemmeren. Daarom wordt ook het arbeidsrechtelijk kader van een dergelijke werkhervatting geregeld, o.m. door een vermoeden van het behoud van de initiële arbeidsovereenkomst en een regeling van de gevolgen van een eventueel herval van de werknemer.
Zo kan met de werknemer die in dienst wordt genomen om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer te vervangen, een vervangingsovereenkomst gesloten worden voor de arbeidsuren uit zijn normale arbeidsregeling waarop hij geen arbeidsprestaties levert. [278]
Er is ook een weerlegbaar vermoeden van behoud van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. [279] De arbeidsrelatie die bestond vóór de uitvoering van het aangepast of ander werk wordt op weerlegbare wijze vermoed te zijn behouden, ondanks de uitvoering van het aangepast of ander werk of het sluiten of uitvoeren van een bijlage bij de arbeidsovereenkomst. Er ontstaat met andere woorden geen andere (bv. deeltijdse) of nieuwe arbeidsovereenkomst tijdens de progressieve tewerkstelling. In de memorie van toelichting is vermeld dat het zou kunnen worden weerlegd wanneer men aantoont dat de partijen de vaste en definitieve wil hebben gehad om de initiële arbeidsrelatie op duurzame wijze te wijzigen. Met andere woorden moet worden bewezen dat de aanpassingen die werden aangebracht tijdens de periode van uitvoering van het aangepast of ander werk geen tijdelijk karakter hebben, maar de elementen van een volledig nieuwe arbeidsrelatie omvatten. [280]
Tijdens de uitvoering van het aangepast of ander werk behoudt de werknemer alle bij de werkgever verworven voordelen verbonden aan de arbeidsrelatie zoals die bestond voor de uitvoering van het aangepast of ander werk [281], behoudens andersluidende bepalingen overeengekomen tussen werkgever en werknemer en vastgelegd in een bijlage bij de arbeidsovereenkomst. In de memorie van toelichting wordt verduidelijkt dat bij gebreke van andersluidende bepalingen in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst het loon en de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst, gedurende de uitvoering van het aangepast of ander werk worden toegekend in verhouding tot de arbeidsregeling die tijdens die periode wordt toegepast.
Dat is een toepassing van de regel dat het recht op loon en op de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst ontstaat door de uitvoering van het overeengekomen werk zodat de werknemer slechts loon kan eisen voor de effectief verrichte arbeid. [282] Tijdens de werkhervatting zal de werknemer van de werkgever een deeltijds loon krijgen (voor de effectieve prestaties) en van de mutualiteit een ziekte-uitkering. Die ziekte-uitkering zal echter ook beperkt worden aan de hand van wat men deeltijds verdiend heeft bij de werkgever en de tewerkstellingsbreuk van de progressieve werkhervatting.
Wijzigingen kunnen overeengekomen worden in een bijlage bij de arbeidsovereenkomst. [283] Voor de periode van het uitvoeren van het aangepast of ander werk kunnen de werknemer en de werkgever, als daar reden toe is, een bijlage bij de arbeidsovereenkomst opstellen die de nadere regels bevat die ze hebben overeengekomen m.b.t. bv. de volgende punten:
- het volume van het aangepast of ander werk;
- de werkroosters van het aangepast of ander werk;
- de aard van het aangepast of ander werk;
- het loon voor het aangepast of ander werk;
- de duur van de geldigheid van de bijlage.
De bijlage eindigt onmiddellijk wanneer de werknemer niet langer voldoet aan de voorwaarden bepaald bij artikel 100 § 2 van de Ziektewet. Van zodra de werknemer niet meer voldoet aan deze voorwaarden informeert hij zijn werkgever over deze toestand.
4.5.2.1 Behoud recht op feestdagen
Bepaalde sociale secretariaten beweren dat hier de regel uit het Feestdagen-KB van toepassing is die zegt dat enkel de feestdagen die binnen de dertig dagen na aanvang van de schorsing wegens ziekte of ongeval vallen, recht geven op loon. Het gaat hier echter niet om een schorsing zoals bedoeld in artikel 31, maar om een conventionele schorsing dus die regel is ook niet van toepassing.
4.5.2.2 Neutralisatie van het gewaarborgd loon
Het principe van de neutralisatie van het gewaarborgd loon houdt in dat de werkgever, tijdens de progressieve werkhervatting, geen gewaarborgd loon meer hoeft te betalen. Wanneer de werknemer ziek wordt in een periode van aangepast/ander werk start er geen nieuwe periode van gewaarborgd loon. Als de werknemer tijdens de tijdelijke hervatting opnieuw volledig arbeidsongeschikt wordt (herval) of als de werknemer tijdens de periode van tijdelijke werkhervatting volledig arbeidsongeschikt wordt wegens een andere reden, dan valt hij weer ten laste van het ziekenfonds, zelfs indien de werkgever vóór de werkhervatting nog niet het volledige gewaarborgd loon betaald had en er dus nog een saldo overblijft. Met andere woorden, de werkgever is er in dit geval niet toe gehouden het saldo van het gewaarborgd loon aan de werknemer te betalen o.b.v. artikel 52 par. 5 en artikel 73/1 arbeidsovereenkomstenwet. Indien de volledige arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit een beroepsziekte of een arbeidsongeval is deze regel evenwel niet van toepassing.
Met de wet van 30 oktober 2022 heeft de wetgever die neutralisatie van het gewaarborgd loon beperkt tot de eerste twintig weken van de progressieve werkhervatting. [284] Daarmee beoogt men een dubbel doel: enerzijds worden werkgevers nog altijd gestimuleerd om arbeidsongeschikte werknemers progressief het werk te laten hervatten, maar anderzijds wordt de periode tijdens de welke de werknemer is uitgesloten van het recht op gewaarborgd loon beperkt. Na de eerste twintig weken hervatting heeft de werknemer dus opnieuw recht op gewaarborgd loon, overeenkomstig de gewone regels.
4.5.2.3 De arbeidsovereenkomst wordt niet geschorst [285]
Zo zal een gegeven opzegging ook gewoon kunnen beginnen lopen en ook niet geschorst worden tijdens de periode van progressieve tewerkstelling. Het Hof van Cassatie meent dat aangezien de uitvoering van de arbeidsovereenkomst niet geacht kan worden te zijn geschorst wanneer de werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, deeltijdse arbeid verricht, de opzeggingstermijn in de voormelde omstandigheden doorloopt. [286]
4.5.2.4 Berekening van een opzeggingsvergoeding
Voor de berekeningsbasis van een opzeggingsvergoeding tijdens een progressieve tewerkstelling zal dit niet op een deeltijds, maar op basis van het oorspronkelijke loon berekend worden. Bijgevolg zullen de regels inzake deeltijdse arbeid niet toegepast worden. Wanneer een van de partijen de arbeidsovereenkomst onmiddellijk beëindigt met de betaling van een opzeggingsvergoeding tijdens de uitvoering van het aangepaste of andere werk, zal de opzeggingsvergoeding worden berekend op basis van het loon waarop de werknemer recht zou hebben gehad op basis van zijn arbeidsovereenkomst indien hij zijn arbeidsprestaties, met akkoord van de werkgever, niet had aangepast. [287]
4.5.2.5 Beëindiging wegens medische overmacht
Op 28 november 2022 is de nieuwe procedure medische overmacht in werking getreden. De wet van 30 oktober 2022 houdende diverse bepalingen betreffende arbeidsongeschiktheid voerde daarvoor een nieuw artikel 34 in in de arbeidsovereenkomstenwet.
Met het nieuwe artikel 34 wordt de procedure medische overmacht volledig losgekoppeld van de procedure m.b.t. de re-integratietrajecten. Voortaan kan de procedure medische overmacht slechts worden opgestart wanneer de werknemer gedurende een termijn van ten minste 9 maanden ononderbroken arbeidsongeschikt is en voor zover voor de werknemer geen re-integratietraject uit de welzijnswetgeving loopt. [288]
De arbeidsovereenkomst neemt niet van rechtswege een einde door overmacht. De werkgever of de werknemer moeten het einde van de arbeidsovereenkomst wegens overmacht inroepen. Er wordt dus niet geraakt aan de algemene ontslagmacht van de partijen bij een arbeidsovereenkomst. Het recht de arbeidsovereenkomst i.g.v. definitieve arbeidsongeschiktheid te beëindigen door het betekenen van een opzeggingstermijn, of door de betaling van een opzeggingsvergoeding blijft bestaan. [289]
4.5.2.6 Arbeid bij andere werkgever
Mag de werknemer die arbeidsongeschikt is voor de overeengekomen arbeid bij zijn werkgever, ergens anders arbeidsprestaties leveren? De werknemer kan ongeschikt zijn wegens ziekte, maar die ziekte belet niet noodzakelijk iedere andere activiteit. De werknemer kan nog wel geschikt zijn om ander werk te verrichten voor een ander bedrijf. In de ziekteverzekering is, zoals hierboven vermeld, voorzien dat een arbeidsongeschikte werknemer met toestemming van de adviserende arts deeltijds terug aan de slag gaat. Hierbij speelt het geen rol of dit bij dezelfde of een andere werkgever is. Zelfs een activiteit als zelfstandige zou in principe geen probleem zijn in de ziekteverzekering.
Op zichzelf maakt het uitvoeren van een andere activiteit tijdens de schorsing wegens arbeidsongeschiktheid geen dringende reden uit. [290] Bij een betwisting hierover zal de rechter moeten onderzoeken en oordelen of het een geoorloofde activiteit betreft; beslissend hierbij is of de werknemer door die activiteit zijn genezing en werkhervatting belemmert of uitstelt. [291]