4.7.1. Werklieden

Voor werklieden wordt de loonwaarborg geregeld in artikel 52 AOW. Gedurende de eerste 30 kalenderdagen van ongeschiktheid, behoudt de werkman zijn loon op de volgende wijze. In deze regeling kan men vier perioden onderscheiden:

• De eerste zeven dagen van de schorsing moet de werkgever het normale loon blijven betalen. Het gaat hier telkens om kalenderdagen.
• De tweede periode van zeven dagen bestaat de loonwaarborg ten laste van de werkgever uit een wettelijk verplicht deel op basis van de Arbeidsovereenkomstenwet aangevuld met een conventionele toeslag volgens cao 12bis.
• De derde periode loopt van de 15de tot de 30ste dag: vanaf dan krijgt de werknemer een uitkering via de ziekteverzekering van zijn ziekenfonds. De werkgever blijft dan de conventionele toeslag van cao 12bis betalen.
• Vanaf de 31ste dag is de werkgever geen loonwaarborg meer verschuldigd. De werknemer heeft dan nog alleen recht op een uitkering van de ziekteverzekering. In sommige ondernemingen bestaat echter ook dan nog een verplichting voor de werkgever om in bepaalde gevallen een toeslag uit te betalen. Deze verplichting spruit dan meestal voort uit een ondernemings-cao.

Dat de regeling voor werklieden zo ingewikkeld geworden is, heeft te maken met de historische ontwikkeling van het gewaarborgd loon van arbeiders tegenover dat van bedienden in de periode vóór de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978. Behoudens enkele uitzonderingen kregen bedienden een doorbetaling van hun loon dertig dagen vanaf het begin van de arbeidsongeschiktheid. ^[309] Oorspronkelijk was dit voor arbeiders slechts zeven dagen het geval en dan nog maar voor 80% van hun normaal loon ^[310], en begon de ziekteverzekering al vanaf de achtste dag met het betalen van de uitkeringen. Omdat de sociale partners aan de arbeiders ook het behoud van hun netto-inkomen gedurende de eerste dertig dagen wilden garanderen, werd op 28 juni 1973 in de NAR cao 12 afgesloten. ^[311] Cao 12 voorzag dat de werkgever de eerste zeven dagen van de ziekte 100% in plaats van 80% van het normaal loon moest betalen en van de achtste tot de dertigste dag een aanvullende vergoeding boven op de uitkering van de ziekteverzekering. Deze aanvullende vergoeding waarborgde een inkomen bestaande uit het brutoloon minus de werknemersbijdragen voor de sociale zekerheid.

Omdat de ziekteverzekering in beginsel berekend wordt op 60% van het begrensde brutoloon van de werknemer, kan deze aanvullende vergoeding ook uitgedrukt worden in een percentage van het loon. ^[312] Cao 12 werd vervangen door cao 12bis van 26 februari 1979. ^[313] Vanaf 1 november 1986 ^[314] moest de werkgever de eerste zeven dagen 100% van het normale loon betalen en de tweede periode van zeven dagen 60%. Dit betekende dat de ziekteverzekering pas vanaf de vijftiende dag uitkeringen begon te betalen, zodat de werkman tijdens de tweede week van zijn ongeschiktheid zijn nettoloon doorbetaald kreeg (dat wil zeggen: het brutoloon minus de werknemersbijdrage voor de RSZ) door de samenloop van de Arbeidsovereenkomstenwet (voor 60%) en cao 12bis. Op die manier ontstaat er dus ook een derde periode tussen de vijftiende en de dertigste dag waarbij de werkman bovenop zijn ziektevergoeding nog een aanvulling krijgt van de werkgever op basis van cao 12bis en een vierde periode vanaf de eenendertigste dag waarbij enkel nog ziekte-uitkeringen betaald worden.

4.7.1.1 Eerste periode: 100% van het normaal loon

Tijdens de eerste zeven dagen van een periode van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval moet de werkgever dus verder het normaal loon betalen. Dit normaal loon wordt berekend volgens de wetgeving op de feestdagen. ^[315] Deze regels zijn vervat in de artikelen 2 tot 8 van het Feestdagenbesluit van 18 april 1974. Dit brengt met zich mee dat niet alleen rekening wordt gehouden met het gewone loon, maar o.m. ook met de voordelen in natura, de premies die niet op het einde van het jaar worden betaald, fooien, loon voor overuren, ... De premies worden omgerekend tot een uurgemiddelde. Na advies van de Nationale Arbeidsraad of van het paritair comité, kan een KB een andere berekeningswijze van het normaal loon voorschrijven. ^[316]

De bepaling dat het ‘normaal loon’ berekend wordt volgens de feestdagenwetgeving geldt niet als de werkman werkt in een nieuwe arbeidsregeling die geregeld wordt door de wet van 17 maart 1987 betreffende invoering van nieuwe arbeidsregelingen in de ondernemingen. ^[317] In dat geval kan de arbeidsongeschikte werkman aanspraak maken op het hele loon dat door de schorsing verloren gaat.

De werkman heeft slechts recht op zijn gewaarborgd loon voor de dagen van gewone activiteit waarvoor hij aanspraak had kunnen maken op loon indien hij zich niet in de onmogelijkheid bevond om te werken. Dit betekent dat het loon niet verschuldigd is voor de dagen die samenvallen met de dagen gedurende welke hij niet zou gewerkt hebben. Artikel 56, lid 1 AOW bepaalt dat de werkman alleen recht heeft op het normaal loon voor de dagen van gewone activiteit waarvoor hij aanspraak had kunnen maken op loon als er geen schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid zou zijn geweest. Dat betekent dat geen recht op loon bestaat voor de dagen van gewone inactiviteit in de werkregeling van de werkman (gewoonlijk de zaterdag in de vijfdagenweek, de zondagen en feestdagen, de dagen dat een deeltijdse werkman normaal niet moet werken).

Er is ook geen recht op loon voor de gewone activiteitsdagen waarop de arbeidsovereenkomst om nog een andere reden is geschorst dan door de arbeidsongeschiktheid, als die schorsing geen recht geeft op loon. Bv. schorsing wegens slecht weer; technische stoornis buiten de zeven dagen waarvoor loon verschuldigd is; gebrek aan werk wegens economische oorzaken buiten de periode waarvoor loon verschuldigd is; staking, indien de werkman, als hij arbeidsgeschikt zou geweest zijn, meegestaakt zou hebben of wegens de staking geen arbeid zou kunnen hebben verricht. ^[318]

Van de regel dat de arbeider alleen recht heeft op gewaarborgd loon bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval voor die dagen waarop hij aanspraak had kunnen maken als hij niet arbeidsongeschikt was geweest, kan bij KB worden afgeweken op advies van de Nationale Arbeidsraad. ^[319]

4.7.1.2 Tweede periode: 85,88% van het normale loon

Tijdens de tweede periode van zeven kalenderdagen heeft de arbeider recht op het brutoloon minus de werknemersbijdrage voor de RSZ. Sinds 1992 is deze werknemersbijdrage 13,07%. Voor arbeiders wordt deze 13,07% echter berekend op 108% van het brutoloon. Dat komt omdat arbeiders al op voorhand de sociale zekerheidsbijdrage betalen op hun enkelvoudig vakantiegeld. Het enkelvoudig vakantiegeld voor arbeiders bedraagt 8%. 13,07% van 108% van het brutoloon komt dus eigenlijk neer op 14,12%. De loonwaarborg tijdens de tweede periode van zeven dagen bedraagt met andere woorden 85,88%.

4.7.1.3 Derde periode: aanvulling door de werkgever op de ziekte-uitkering

Vanaf de vijftiende dag krijgt de arbeider een uitkering via de ziekteverzekering. Deze uitkering bedraagt tot en met de dertigste dag 60% van het begrensde brutoloon van de werkman. Door de bepalingen in cao 12bis moet de werkgever dus een aanvulling betalen op deze 60%, wat neerkomt op 25,88% van het brutoloon. Omdat de ziekteverzekering geen uitkeringen betaalt boven de loongrens zal de werkgever, als het brutoloon van de arbeider meer bedraagt dan de loongrens, ook voor het gedeelte boven de loongrens 85,88% moeten blijven betalen tot en met de dertigste dag.

4.7.1.4 Vierde periode: enkel ziekte-uitkering

Vanaf de eenendertigste dag moet de werkgever niets meer betalen. De werkman zal dan enkel nog ziekte-uitkeringen krijgen. Vanaf de eenendertigste dag bedraagt de ziekte-uitkering ^[320] van de werknemer 60% van het begrensde brutoloon. In de ziekteverzekering wordt het eerste jaar van een periode van arbeidsongeschiktheid, de primaire arbeidsongeschiktheid genoemd. Daarna begint de periode van invaliditeit. De uitkeringen variëren vanaf dat moment volgens de gezinssituatie van de werknemer. Tijdens de periode van invaliditeit krijgen de werknemers met personen ten laste 65%, de alleenstaanden nog 55% en de derde groep (‘samenwonenden’) 40% van het begrensde loon.

Schematisch ziet de regeling inzake gewaarborgd loon van bovengenoemde werklieden er als volgt uit:

4.7.1.5 Anciënniteitsvoorwaarde: 1 maand

De werkman heeft alleen recht op deze loonwaarborg wanneer hij zonder onderbreking minstens één kalendermaand in dienst van dezelfde onderneming is gebleven. ^[321] Hieronder moet een maand in de normale zin van het woord verstaan worden. Dit kan dus een kalendermaand zijn (van de 1^e tot de 30^e/31^e, voor februari de 28^e of de 29^e) of een periode van datum tot datum één maand, bv. van 6 april tot 5 mei of van 23 augustus tot 22 september enz. Wanneer de werkman deze anciënniteit bereikt in de loop van deze periode van gewaarborgd loon, dan heeft hij recht op deze loonwaarborg voor de overblijvende dagen. Bv., een werkman treedt in dienst op 10 september en wordt arbeidsongeschikt vanaf 6 oktober. De vereiste anciënniteit wordt bereikt op 9 oktober zodat hij recht op loon heeft vanaf 10 oktober voor de resterende dagen. ^[322]

4.7.1.6 Gewaarborgd dagloon

Als de arbeidsongeschiktheid begint op een dag waarvoor de werkgever op basis van artikel 27 AOW gewaarborgd dagloon moet betalen, begint de periode van gewaarborgd loon voor ziekte pas de dag daarna. Dit geldt zowel voor werklieden als voor bedienden. ^[323] Dit staat niet uitdrukkelijk in de wet, maar is wel het standpunt van de FOD WASO. ^[324]

4.7.1.7 Hervallen

Ook hervallen heeft invloed op de loonwaarborg. In principe is het gewaarborgd loon verschuldigd voor de eerste veertien dagen van elke periode van arbeidsongeschiktheid. Dit vereist wel dat aan een eventuele vorige periode van arbeidsongeschiktheid eerst een einde kwam. Dat kan blijken uit bv. een werkhervatting van de werknemer of uit een vakantieperiode die tussen beide periodes van arbeidsongeschiktheid gesitueerd is. ^[325]

Op het beginsel dat elke nieuwe arbeidsongeschiktheid recht geeft op de loonwaarborg bestaat er wel een uitzondering. Volgens artikel 52, § 2 AOW moet er geen gewaarborgd loon meer betaald worden voor elke nieuwe arbeidsongeschiktheid die zich voordoet binnen de periode van veertien kalenderdagen die volgen op het einde van een eerdere periode van arbeidsongeschiktheid (bij een herval). Bovendien geldt er dan nog als bijkomende voorwaarde dat er tijdens de vorige periode gewaarborgd loon uitbetaald werd. ^[326]

Het gaat hier in beginsel om het gewaarborgd loon dat betaald wordt op basis van de Arbeidsovereenkomstenwet, met andere woorden de eerste twee periodes van zeven dagen van de loonwaarborg. In cao 12bis [327] en cao 13bis [328] is echter een gelijkaardige hervallingsregel opgenomen ^[329], zodat de hier beschreven uitzondering zowel van toepassing is op het gewaarborgd loon dat verschuldigd is op basis van de Arbeidsovereenkomstenwet, als op de aanvulling door de werkgever op basis van cao 12bis en cao 13bis.

De periode van veertien dagen waarbinnen er een herval is, moet een aaneengesloten periode van veertien kalenderdagen vormen. Het vertrekpunt voor het berekenen van die veertien dagen is niet het einde van de eerste of tweede periode van zeven dagen waarvoor recht op loon bestond. Het gaat om het einde van de volledige periode van arbeidsongeschiktheid, ook al werd die niet geheel gedekt door de loonwaarborg. Als de eerste periode van arbeidsongeschiktheid geen aanleiding gaf tot het betalen van loon, bv. omdat de vereiste anciënniteit toen niet was bereikt, dan belet de regel van artikel 52, § 2 uiteraard niet dat een tweede periode van arbeidsongeschiktheid, zelfs al begint ze binnen de veertien dagen na het einde van de vorige, toch recht geeft op de loonwaarborg.

Artikel 52, § 2 is ook niet van toepassing als een arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een gewone ziekte of ongeval zich voordoet binnen veertien dagen na een arbeidsongeschiktheid wegens arbeidsongeval of beroepsziekte. Het gewaarborgd loon is verschuldigd op voorwaarde dat tussen de twee ongeschiktheden minstens een onderbreking geweest is, zo oordeelt het Hof van Cassatie. ^[330]

Als drie perioden van arbeidsongeschiktheid, gescheiden door twee onderbrekingen, elkaar opvolgen en de tweede ongeschiktheidsperiode geeft geen recht op gewaarborgd loon, dan is de toestand de volgende: liggen er tussen het einde van de eerste ziekteperiode en het begin van de derde ziekteperiode minstens veertien aaneengesloten kalenderdagen, dan is voor deze derde periode het gewaarborgd loon opnieuw verschuldigd. Dat deze periode van veertien kalenderdagen ook ziektedagen omvat, is immers zonder belang. ^[331] De rechtspraak die dit niet aanvaardt, miskent de duidelijke tekst van artikel 52, § 2. ^[332]

Er zijn twee afwijkingen op de regel dat een ongeschiktheid die zich voordoet binnen veertien dagen na een vorige geen recht geeft op loonwaarborg. Er is wel recht op gewaarborgd loon:

• voor het nog te lopen gedeelte van de periodes van gewaarborgd loon als deze tijdens de eerste periode van arbeidsongeschiktheid niet volledig werden uitgeput;
• wanneer de werkman bewijst dat de tweede arbeidsongeschiktheid te wijten is aan een andere ziekte of ongeval. Een en ander veronderstelt wel dat er een onderbreking was tussen beide ongeschiktheden. ^[333] Het bewijs dat het om een andere ziekte gaat, moet blijken uit een medisch attest. Die bevestiging moet binnen een redelijke termijn aan de werkgever worden bezorgd, maar niet noodzakelijk in het eerste attest betreffende de nieuwe ongeschiktheid. ^[334]

Wanneer er twee periodes van arbeidsongeschiktheid zijn met een verschillende oorzaak, maar die elkaar opvolgen zonder onderbreking, worden deze twee periodes beschouwd als één enkele periode van arbeidsongeschiktheid. Er is dan niet opnieuw gewaarborgd loon verschuldigd. Hetzelfde geldt als een periode van arbeidsongeschiktheid wegens arbeidsongeval of beroepsziekte zonder onderbreking opgevolgd wordt door een arbeidsongeschiktheid wegens gewone ziekte of een ongeval van gemeen recht. ^[335]

Het kan dat een werknemer zich na een ziekteperiode arbeidsgeschikt vindt, het werk hervat, maar dan na enkele uren al moet vaststellen dat hij toch niet bekwaam is om de arbeid verder te zetten en terug arbeidsongeschikt wordt. Men spreekt dan ook wel eens van ‘een mislukte poging het werk te hervatten’. Sommigen argumenteren dan dat er geen werkhervatting was, maar dat het gaat om een ononderbroken periode van arbeidsongeschiktheid. ^[336] Dit standpunt wordt terecht afgewezen door de rechtspraak. ^[337] Iedere werkhervatting, hoe kortstondig ook, maakt een einde aan een periode van arbeidsongeschiktheid. Het recht op gewaarborgd loon moet dan beoordeeld worden op basis van de regels inzake hervalling. Wanneer een derde arbeidsongeschiktheidsperiode zich situeert méér dan 14 dagen na die waarvoor gewaarborgd loon verschuldigd was, moet de werkgever opnieuw gewaarborgd loon betalen, ook al werd het werk maar enkele uren hervat. ^[338]

Een bijzonder probleem stelt zich ook bij een ziekteperiode die opgevolgd wordt door een periode van jaarlijkse vakantie waarna de werknemer terug hervalt in de arbeidsongeschiktheid. Is er dan voor de tweede periode van ongeschiktheid opnieuw gewaarborgd loon verschuldigd door de werkgever? In principe gaat het hier inderdaad om twee afzonderlijke periodes van arbeidsongeschiktheid, waardoor de werkgever, als de periode van jaarlijkse vakantie veertien of meer dagen duurde, opnieuw het gewaarborgd loon verschuldigd is. Het is inderdaad niet zo dat omdat er in de periode tussen twee ziekteperiodes niet gewerkt werd wegens jaarlijkse vakantie, de werknemer als arbeidsongeschikt moet worden beschouwd. ^[339] Hij kan perfect arbeidsgeschikt zijn geweest in de tussenliggende periode. ^[340]

Sommigen menen dat wanneer de werkman zelf niet voorhoudt arbeidsongeschikt te zijn geweest, het de werkgever is die moet bewijzen dat de werkman ook in de tussenliggende periode toch arbeidsongeschikt was. ^[341] Anderen menen echter dat bij arbeidsongeschiktheid na een vakantieperiode die volgt op een ongeschiktheidsperiode het gewaarborgd loon alleen opnieuw verschuldigd is als de werknemer bewijst ofwel dat de eerste ongeschiktheidsperiode eindigde tijdens de vakantie, meer dan veertien dagen voor het begin van de tweede ofwel dat de oorzaak van de tweede ongeschiktheid verschilt van die van de eerste. ^[342]

4.7.1.8 Verlies van het recht op gewaarborgd loon

In twee gevallen verliest de werknemer het recht op gewaarborgd loon. Deze twee gronden van uitsluiting zitten vervat in artikel 52, § 3 AOW. Het gaat hier enerzijds om de zogenaamde sportongevallen en anderzijds de zware fout van de werknemer. De werkgever die het gewaarborgd loon niet wil betalen, moet bewijzen dat deze redenen voorhanden zijn. ^[343]

4.7.1.8.1 Sportongeval

De werkman die een ongeval heeft opgelopen naar aanleiding van een lichaamsoefening uitgevoerd tijdens een sportcompetitie of -exhibitie waarvoor de inrichter toegangsgeld ontvangt en waarvoor de deelnemers bovendien in om het even welke vorm een loon ontvangen, heeft geen recht op gewaarborgd loon. De hoogte van dit loon heeft geen belang. Het gaat hier niet om het arbeidsrechtelijk loonbegrip, maar een ruimer begrip dat elke financiële tegemoetkoming in geld of natura omvat. Een kostenvergoeding zal in beginsel geen loon zijn, maar wanneer deze onkostenvergoeding overdreven hoog is, is er wel een beletsel voor het betalen van gewaarborgd loon. ^[344] De uitzondering voor sportongevallen geldt niet voor de oefenwedstrijden waarvoor dus geen toegangsgeld wordt gevraagd en die niet bedoeld zijn als manifestatie voor het publiek. [345]

Het moeten ook de deelnemers zélf zijn die de lichaamsoefening uitvoeren. Wie de lichaamsoefening zelf niet uitvoert, geniet altijd gewaarborgd loon. Het kan bv. gaan om scheidsrechters, verzorgers, trainers, toeschouwers enz. ^[346] Deed het ongeval zich voor tijdens de voorbereiding voor de sportcompetitie, dan is geen uitsluiting mogelijk. ^[347]

4.7.1.8.2 Zware fout

De werkman wiens arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een door hem gepleegde zware fout, heeft ook geen recht op gewaarborgd loon. ‘Zware fout’ houdt in dat men zich schuldig maakt aan een daad waarvan men het klaarblijkelijk gevaar kent of moet kennen of als men geen elementaire omzichtigheid aan de dag heeft gelegd. ^[348] Het begrip is dus ruimer dan het begrip ‘dringende reden’ uit artikel 35 AOW. De rechtspraak kreeg bij herhaling de gelegenheid om dit te beoordelen aan de hand van concrete feitelijkheden:

• De arbeidsongeschiktheid veroorzaakt bij een man die bewust deelnam aan een caféruzie, werd geacht te beantwoorden aan het begrip ‘zware fout’. ^[349]
• Een zelfmoordpoging werd dan weer niet aanvaard als een zware fout. ^[350]
• Ook de arbeidsongeschiktheid die het gevolg is van een heelkundige ingreep die om een andere reden werd uitgevoerd dan om het herstel of het behoud van de gezondheid – in casu sterilisatie – geeft recht op loon: zij is op zichzelf niet te beschouwen als het gevolg van een zware fout. De rechter zou eventueel uit de feiten kunnen afleiden – bv. het gekozen ogenblik – dat er wel een zware fout uit de omstandigheden blijkt. ^[351]
• Het Arbeidshof van Antwerpen omschreef de zware fout als de verzwaring van het risico en het bewustzijn daarvan, waarop het hof besloot dat bewust handelen niet uitgeschakeld wordt bij dronkenschap, aangezien die bewust veroorzaakt wordt. ^[352]

4.7.1.9 Terugvordering van de derde aansprakelijke

Als een derde aansprakelijk is op basis van artikel 1382 e.v. oud BW voor het ongeval dat tot de ongeschiktheid heeft geleid, kan de werkgever het loon en de sociale bijdragen op dat loon rechtstreeks terugvorderen van die derde. ^[353] De derde kan ook een collega-werknemer ^[354] zijn of de echtgenoot ^[355] van de werknemer. Deze terugvordering is alleen voorzien tegen diegene die een ongeval veroorzaakte en geldt niet ingeval van ziekte.

4.7.1.10 Loonwaarborg na het einde van de arbeidsovereenkomst

Het gebeurt dat de werkgever een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst tijdens de periode van schorsing wegens arbeidsongeschiktheid. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst verbreken. Hij moet dan een verbrekingsvergoeding betalen. Zo’n verbreking heeft een onmiddellijke uitwerking en de vergoeding dekt de periode met ingang van de dag waarop de verbreking plaats vindt. De vraag rijst of de werknemer in dat geval nog recht heeft op het gewaarborgd loon voor de dagen die zich na het einde van de arbeidsovereenkomst situeren en die al gedekt zijn door de verbrekingsvergoeding. Over deze vraag wordt in de rechtspraak nog altijd getwist. Deze jurisprudentiële twist duurt al heel lang en nog steeds kreeg het Hof van Cassatie niet de gelegenheid zich erover uit te spreken. ^[356]

Volgens sommigen heeft de werknemer na de verbreking van de arbeidsovereenkomst weliswaar geen recht meer op gewaarborgd loon, maar kan de verbreking tijdens de periode waarvoor normaal gewaarborgd loon moet worden betaald als een fout worden beschouwd die eventueel recht geeft op een schadevergoeding volgens het gemeen recht. ^[357] Onze voorkeur gaat echter uit naar een ander standpunt: bij verbreking van de arbeidsovereenkomst dekt de verbrekingsvergoeding alle arbeidsrechtelijke schade die de werknemer ondervond door het eenzijdig beëindigen van de overeenkomst door de werkgever. Er is dan geen reden om daar nogmaals gewaarborgd loon bovenop te betalen. Toch is er ook rechtspraak die bij onregelmatige beëindiging door de werkgever, bovenop de opzegvergoeding, ook het resterende gewaarborgd loon laat betalen. ^[358]