7.3.2.1 Begrip
Er moet rekening gehouden worden met het loon dat wordt toegekend als tegenprestatie van de verrichte arbeid. [750] Het gaat om het brutoloon. Ook bij verbreking door de werknemer moet het brutoloon in aanmerking worden genomen. [751] Ook met loon dat niet werd aangegeven aan de RSZ en de fiscus, maar als tegenprestatie van verrichte arbeid moet beschouwd worden, dient rekening te worden gehouden. Het algemeen rechtsbeginsel fraus omnia corrumpit verzet zich daar niet tegen. [752]
Het ‘lopend’ loon is het loon waarop de werknemer recht heeft op het ogenblik waarop het recht op de opzegvergoeding ontstaat, dit is het moment waarop de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd (bv. bij verbreking tijdens de opzegtermijn gaat het om het ogenblik van verbreking). [753] Er wordt bijgevolg geen rekening gehouden met eventuele loonsverhogingen, indexeringen e.d.m. die zich na dit moment zouden hebben voorgedaan indien de arbeidsovereenkomst zou zijn blijven bestaan. [754] Ook looncomponenten waarop de werknemer geen recht meer heeft op het ogenblik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, komen niet in aanmerking. [755]
Het lopend loon omvat eveneens variabele looncomponenten. Variabele looncomponenten zijn o.m. commissielonen, winstaandelen, premies, enz. Wanneer het lopend loon of de voordelen verworven krachtens de overeenkomst geheel of gedeeltelijk veranderlijk zijn, wordt voor het veranderlijke gedeelte het gemiddelde genomen van de twaalf voorafgaande maanden [756] of, in voorkomend, geval het gedeelte van die twaalf maanden tijdens hetwelk de werknemer in dienst was. [757] Het gaat om het gemiddelde van die lonen waarvan het recht op betaling eisbaar is in de twaalf maanden die het ontslag voorafgaan. [758]
7.3.2.2 Bijzondere gevallen
7.3.2.2.1 Verbreking tijdens deeltijdse tewerkstelling of vermindering prestaties
Deeltijdse arbeidsovereenkomst
Deeltijdse werknemers zullen bij verbreking slechts recht hebben op een vergoeding op basis van het deeltijds loon. [759] Dit geldt ook wanneer de deeltijdse tewerkstelling slechts een tijdelijk karakter heeft. [760]
Progressieve tewerkstelling
Wanneer de werknemer na een periode van volledige arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk het werk hervat met toestemming van de adviserend arts van het ziekenfonds, dan heeft hij recht op een opzegvergoeding berekend op basis van het (fictief) voltijds loon. De deeltijdse arbeidsprestaties zijn immers geen eigen keuze van de werknemer, maar ingegeven door diens gezondheidstoestand. [761] Wanneer de werknemer echter gedeeltelijk het werk hervat zonder toestemming van de adviserend arts van het ziekenfonds, dan heeft hij slechts recht op een opzegvergoeding berekend op basis van het deeltijds loon. [762]
Vermindering prestaties loopbaanonderbreking, tijdskrediet of thematisch verlof [763]
Historiek
Tot voor kort gold het principe dat de verbrekingsvergoeding voor een werknemer wiens arbeidsprestaties verminderd werden in het kader van loopbaanonderbreking, tijdskrediet of een thematisch verlof, berekend moest worden op basis van het effectief deeltijds loon. [764] Er gold een uitzondering voor het ouderschapsverlof [765] en het thematisch verlof palliatieve zorgen. [766] In bepaalde gevallen kon er sprake zijn van een indirecte geslachtsdiscriminatie. Het Hof van Cassatie bevestigde dat voor het tijdskrediet met motief zorg voor een kind jonger dan acht jaar. Er moest dan wel aangetoond worden dat een aanzienlijk hoger aantal vrouwen koos voor dat motief en dat de onderscheiden behandeling tussen mannen en vrouwen niet objectief kon gerechtvaardigd worden. [767] Was er inderdaad sprake van discriminatie, dan kon de werknemer aanspraak maken op een verbrekingsvergoeding berekend op basis van het (fictief) voltijds loon.
Wettelijk principe
De wet heeft nu de ongelijke behandeling tussen de verschillende types van tijdskrediet en thematische verloven rechtgezet. [768]
Wanneer een einde wordt gemaakt aan de arbeidsovereenkomst tijdens een periode van vermindering van de arbeidsprestaties in het kader van tijdskrediet of een thematisch verlof wordt onder ‘lopend loon’ begrepen het loon waarop de werknemer op basis van zijn arbeidsovereenkomst recht zou hebben gehad indien hij zijn arbeidsprestaties niet had verminderd. [769] Betreft het een voltijdse arbeidsovereenkomst, dan moet dus rekening gehouden worden met een (fictief) voltijds loon.
Er wordt een uitzondering gemaakt voor de wijziging van de arbeidsvoorwaarden voor onbepaalde tijd (wat mogelijk is in het kader van bepaalde landingsbanen). In dat geval wordt de verbrekingsvergoeding berekend op basis van het effectief deeltijds loon.
7.3.2.2.2 Verbreking tijdens schorsing uitvoering arbeidsovereenkomst
Algemeen
Bij verbreking tijdens een schorsing van de arbeidsovereenkomst dient rekening gehouden te worden met het loon waarop de werknemer gerechtigd zou zijn geweest op het ogenblik van het ontslag indien zijn arbeidsovereenkomst niet zou zijn geschorst, op voorwaarde dat dit bedrag (of alleszins het minimum) met zekerheid kan worden bepaald op grond van wettelijke en conventionele bepalingen. [770] Het gaat dus om het geëvolueerde loon, d.i. het loon dat eventueel is aangepast ingevolge indexeringen of baremieke verhogingen. Dit uitgangspunt geldt bv. wanneer de arbeidsovereenkomst geschorst is wegens arbeidsongeschiktheid of volledige loopbaanonderbreking of tijdskrediet.
Verbreking tijdens arbeidsongeschiktheid
Bij verbreking tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid, gelden nog een aantal specifieke regels:
- Als de arbeidsovereenkomst is afgesloten voor een bepaalde tijd of duidelijk omschreven werk van minstens drie maanden en de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval langer dan zes maanden duurt en zo de bij overeenkomst vastgestelde tijd niet verstreken is of het overeengekomen werk niet verwezenlijkt is, dan kan de werkgever te allen tijde de overeenkomst verbreken op voorwaarde van betaling van een opzegvergoeding. Deze is gelijk aan het loon dat nog moest worden betaald tijdens de overeengekomen termijn of tijdens de termijn nog nodig voor de verwezenlijking van het welomschreven werk, met een maximum van drie maanden loon en onder aftrek van “wat betaald werd sedert het begin van de arbeidsongeschiktheid”. [771]
- Als de arbeidsovereenkomst is afgesloten voor een bepaalde tijd of duidelijk omschreven werk van minder dan drie maanden en de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval meer dan zeven dagen duurt (zie 6. Regelmatige beëindiging zonder opzeg of vergoeding);
- Als zich een arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval voordoet nadat de werkgever de werknemer ontslagen heeft op voorwaarde van betekening van een opzegtermijn en de werkgever vervolgens de arbeidsovereenkomst verbreekt tijdens deze periode van arbeidsongeschiktheid (zie 7.2.2.5. Verbreking tijdens arbeidsongeschiktheid ingegaan na de opzegging).