2.3.3.1 Algemeen

Binnen de EU wordt het vrij verkeer van diensten gewaarborgd. [342] Dat brengt met zich mee dat het dienstenverkeer van en naar andere EU-lidstaten in België enkel aan beperkingen onderworpen mag worden die voldoen aan de Europese regels.

Deze regel geldt ook ten aanzien van de mogelijkheid tot matiging door de nationale rechter van het op een grensoverschrijdende tewerkstelling toepasselijke recht. [343]

Van het recht dat op een buitenlandse (EU) dienstverlener (en diens personeel) van toepassing is, kan slechts afgeweken worden:

volgens de rule of reason;
in geval van kennelijke strijdigheid met de openbare orde. [344]

2.3.3.2 Rule of reason

Wat in het EVO en in de Rome I-verordening wordt aangeduid als bepalingen van bijzonder dwingend recht, zal, ten aanzien van dienstverleners uit andere EU-lidstaten, neerkomen op de toepassing van de rule of reason.

Deze regel impliceert dat de rechter nationale rechtsregels mag toepassen op een door een vreemd rechtsstelsel beheerst contract wanneer:

daarmee dwingende redenen van algemeen belang worden nagestreefd die niet gewaarborgd worden door regels waaraan de dienstverrichter onderworpen is in de lidstaat waar hij is gevestigd;
de rechtsregel geschikt is om het vooropgestelde doel te bereiken en niet verder gaat dan nodig;
de rechtsregel geldt voor iedereen die in de lidstaat actief is, ongeacht de nationaliteit. [345]

Het Hof van Justitie erkent de bescherming van werknemers als dwingende reden van algemeen belang. [346] Nochtans gaat het Hof niet bepaald ver bij het aanvaarden van nationale maatregelen ten aanzien van sociale dumping door buitenlandse dienstverleners. Integendeel, de bescherming van het nationale arbeidsrecht kan enkel aan in beginsel niet door dit recht gevatte werknemers worden toegekend onder de voorwaarden voorzien in de detacheringsrichtlijn 96/71/EG. [347] Het gaat hier meer bepaald om bepalingen die: [348]

zijn vastgelegd in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of in algemeen verbindend verklaarde cao’s, en
betrekking hebben op de maximale werk- en minimale rustperioden; het minimum aantal betaalde vakantiedagen; minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; de voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, in het bijzonder door uitzendbedrijven; gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk; beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren; gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.

Bijna het volledige arbeidscontractenrecht (regels inzake opzegtermijnen, non-concurrentiebeding, uitwinningsvergoeding, enz.), belangrijke delen van de arbeidstijdreglementering, de loonbeschermingswet, enz. komen niet in deze opsomming voor. De Belgische rechter kan deze bepalingen in principe dan ook niet toepassen op werknemers van dienstverleners uit andere EU-lidstaten, tenzij in de uitzonderlijke gevallen waarin de openbare orde in het gedrang is. In de mate waarin deze mogelijkheid wél voorzien wordt door de wet van 5 maart 2002, vormt deze wet ten aanzien van de dienstverleners uit andere EU-lidstaten meer dan waarschijnlijk een ongeoorloofde beperking van het vrij dienstenverkeer. [349]