De tussenpersoon die voor een opdrachtgever de activiteit van handelsvertegenwoordiging uitoefent, wordt wettelijk vermoed een werknemer en geen zelfstandige te zijn.

Dat vermoeden geldt ongeacht wat er (uitdrukkelijk) in de overeenkomst is bepaald. Zelfs als de overeenkomst dus uitdrukkelijk bepaalt dat de tussenpersoon geen werknemer is, maar een zelfstandige, is de rechter niet gebonden door deze kwalificatie en speelt het wettelijk vermoeden dat het toch om een werknemer gaat. Ook de benaming die er aan de tussenpersoon wordt gegeven is irrelevant. [142] Wie aanvoert dat de tussenpersoon geen werknemer is, maar een zelfstandige, zal dat moeten bewijzen. [143] Het betreft dus een omkering van de bewijslast.

Aangezien de uitoefening van het werkgeversgezag en -toezicht bij een handelsvertegenwoordiging doorgaans minder direct is, zou het zonder het vermoeden niet evident zijn voor de werknemer om te bewijzen dat hij in ondergeschikt verband werkt.

Het wettelijk vermoeden heeft enkel betrekking op de gezagsverhouding. [144] Men moet bewijzen dat aan de voorwaarden van handelsvertegenwoordiging voldaan is, opdat men zich op het vermoeden kan beroepen met betrekking tot de gezagsverhouding.

Dat een tussenpersoon voor verscheidene bedrijven tegelijkertijd werkt, doet geen afbreuk aan de toepasselijkheid van het vermoeden. Zelfs niet wanneer de tussenpersoon voor sommige van de andere opdrachtgevers als zelfstandige werkt. [145]

Niet alleen de werknemer kan zich op het wettelijk vermoeden beroepen. Ook derden, zoals de RSZ, kunnen zich erop beroepen. [146] Omgekeerd kunnen ook de contractpartijen het vermoeden tegen derden inroepen. [147]

Het betreft een weerlegbaar wettelijk vermoeden. Men gaat er dus van uit dat de handelsvertegenwoordiger in ondergeschikt verband werkt, tenzij het tegenbewijs geleverd wordt.

Dat tegenbewijs is maar geleverd als aangetoond wordt dat de elementen van de overeenkomst en de uitvoering ervan de gezagsverhouding uitsluiten en dus onverenigbaar zijn met een arbeidsovereenkomst. [148]

Het tegenbewijs kan niet blijken uit de loutere gemeenschappelijke bedoeling van de partijen om een overeenkomst van zelfstandige vertegenwoordiging te sluiten en het feit dat zij gedurende de hele periode van tewerkstelling ervan uitgingen dat zij niet door een arbeidsovereenkomst verbonden waren. De omstandigheden van de werkelijke uitvoering van de overeenkomst moet de gezagsverhouding uitsluiten. Zolang dat niet is aangetoond, geldt het vermoeden dat het om een arbeidsovereenkomst gaat, ook al hadden de partijen een andere bedoeling en hebben zij hun overeenkomst anders gekwalificeerd. [149]

Uit de rechtspraak blijken een aantal elementen die op de afwezigheid van gezag zouden kunnen wijzen en dus gebruikt kunnen worden om het tegenbewijs van het vermoeden te leveren. Dat wil evenwel niet zeggen dat een van onderstaande elementen volstaat om het vermoeden te weerleggen. Het gaat onder andere om volgende elementen:

geen terugbetaling van onkosten;
geen verplichting tot rapportering;
inschrijving van de tussenpersoon bij de btw-administratie;
geen inschrijving bij de RSZ, maar wel bij de sociale zekerheid voor zelfstandigen;
geen opgelegde uurroosters, vrijetijdsbesteding en geen verantwoordingsplicht wat betreft tijdsgebruik;
vakantie kunnen nemen naar eigen goeddunken;
tewerkstelling voor andere opdrachtgevers;
geen verplichte deelname aan vergaderingen;
inschrijving in het handelsregister;
geen minimumomzetcijfer;
geen gewaarborgd inkomen;
geen vastgelegde sector;
geen binding aan verkoopprogramma’s;
volledig vrij het werk kunnen organiseren;
afwezigheid van bevelen of instructies van de opdrachtgever. [150]