De handelsvertegenwoordiger moet in dienst genomen zijn om op bestendige wijze zijn beroep uit te oefenen, zelfs indien hij door zijn werkgever belast wordt met bijkomstig werk dat van andere aard is dan de handelsvertegenwoordiging. [130]
Over de concrete invulling van het begrip ‘bestendig’ in deze context heerst er controverse.
Het eerste luik van de discussie werd door het cassatiearrest van 1988 reeds uitgeklaard: de activiteit van handelsvertegenwoordiging moet de hoofdactiviteit het voornaamste voorwerp van de arbeidsovereenkomst, zijn. [131] Dat werd door latere rechtspraak consequent bevestigd. [132]
Wanneer een werknemer, naast zijn andere taken in een onderneming, slechts af en toe stappen moet ondernemen naar het cliënteel, is hij dus geen handelsvertegenwoordiger. Als de handelsvertegenwoordiging echter bestendig en niet occasioneel is, heeft het feit dat de werknemer door de werkgever belast wordt met bijkomend werk van een andere aard, geen invloed op zijn statuut. [133]
Een tweede luik van de discussie over het begrip ‘bestendig’ gaat erover of ‘het voornaamste voorwerp van de arbeidsovereenkomst’ of ‘de hoofdactiviteit’ kwantitatief of kwalitatief moet worden ingevuld. Met andere woorden moet er gekeken worden naar de tijdsbesteding van de werknemer of naar het belang dat de partijen aan bepaalde activiteiten hecht. Gewoonlijk wordt er gekeken naar de tijd die er aan de handelsvertegenwoordiging besteed wordt, dus het kwantitatief element. [134] In een (voorlopig) alleenstaand arrest van het Arbeidshof van Antwerpen werd een vonnis bevestigd dat stelde dat de hoofdactiviteit niet – en zeker niet uitsluitend – bepaald moet worden op grond van de tijd die de werknemer eraan besteedt, maar ook op grond van het belang dat partijen hechten aan bepaalde opdrachten, zoals blijkt uit de functieomschrijving. Hier was het kwalitatief criterium dus doorslaggevend. [135]
Iedere partij moet het bewijs leveren van de door hem aangevoerde feiten. Het zal dus meestal de werknemer zijn die een uitwinningsvergoeding tracht te bekomen, die het bewijs van de handelsvertegenwoordiging moet leveren. Wanneer niet te achterhalen valt welke activiteit de voornaamste is en de werknemer dus niet kan bewijzen dat de handelsvertegenwoordiging de hoofdactiviteit is, wordt hij geacht de handelsvertegenwoordiging niet op bestendige wijze uit te oefenen. [136]
Indicaties die gebruikt kunnen worden om het bewijs te leveren dat handelsvertegenwoordiging de hoofdactiviteit is, naast het bewijs van de exacte tijdsbesteding, zijn het aantal cliënten, de grootte van de commissielonen, het beschikken over een bedrijfswagen, een gsm en gps van het werk, de kostennota’s van de werknemer, de talrijke verplaatsingen, afspraken, zakenlunches, klantenbezoeken, enzovoort. [137]
Om het bewijs te leveren van het bestendig karakter van de handelsvertegenwoordiging kan men zich niet beroepen op het in art. 4 Arbeidsovereenkomstenwet opgenomen wettelijk vermoeden. Dat vermoeden heeft enkel betrekking op de gezagsverhouding. [138]
Dat de handelsvertegenwoordiging op bestendige wijze uitgeoefend wordt, wil niet zeggen dat de arbeidsovereenkomst voltijds moet zijn. Een deeltijdse werknemer kan handelsvertegenwoordiger zijn. Wat de hoofdzakelijke activiteit is, moet dan uiteraard worden bekeken in het licht van de deeltijdse tewerkstelling binnen de onderneming. De omvang van de andere taken bij een andere werkgever of als zelfstandige zijn niet relevant. [139]
De bediende die er dus slechts af en toe mee wordt belast, samen met zijn arbeid binnen de onderneming, stappen te doen bij het cliënteel, is geen handelsvertegenwoordiger, maar heeft desgevallend wel recht op commissieloon. [140]
Dat enkel bedienden die bestendig de activiteit van handelsvertegenwoordiging uitvoeren, handelsvertegenwoordigers zijn en aldus aanspraak kunnen maken op een uitwinningsvergoeding, terwijl bedienden die die activiteit niet bestendig uitoefenen, dat niet kunnen, is geen discriminatie. [141]