2.3.1.1 Juridisch kader
Arbeidsovereenkomstenrecht ontwikkelt zich nog steeds in grote mate binnen een zuiver nationale context. Nochtans zijn ondernemingen en werknemers bij het aangaan en uitvoeren van arbeidsovereenkomsten niet door landsgrenzen gebonden. Het is dan ook al lang niet meer uitzonderlijk dat deze contracten grensoverschrijdende aspecten bevatten: werkgever en werknemer zijn afkomstig uit verschillende landen; de arbeidsprestaties moeten in twee of meer landen worden verricht; de arbeidsovereenkomst wordt getekend of uitgevoerd in een ander land, … Daarbij rijst dan meteen de vraag door welk nationaal rechtsstelsel die internationale arbeidsovereenkomst beheerst wordt. Het antwoord erop is terug te vinden in het internationaal privaatrecht. De situatie is echter wel verschillend wanneer het gaat om een gewoonlijke tewerkstelling of om een terbeschikkingstelling (detachering).
We bekijken eerst de gewoonlijke tewerkstelling, waarbij er een onderscheid gemaakt moet worden tussen arbeidsovereenkomsten gesloten vóór 1988, arbeidsovereenkomsten gesloten tussen 1988 en 16 december 2009 en arbeidsovereenkomsten gesloten vanaf 17 december 2009.
De regels die door Belgische rechters worden gehanteerd om te bepalen door welk nationaal rechtsstelsel een internationale arbeidsovereenkomst wordt beheerst, zijn momenteel te vinden in:
- de jurisprudentiële regels (rechtspraak) van het internationaal privaatrecht voor wat betreft de arbeidsovereenkomsten van vóór 1988.
- de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht (IPR-wetboek). [265] Deze wet verwijst op zijn beurt naar het oudere Europees Overeenkomstenverdrag (EVO) van 19 juni 1980 [266]. [267] De regels vervat in het EVO zijn dus relevant voor de internationale arbeidsovereenkomsten afgesloten vóór 18 december 2009.
- de Rome I-verordening (verordening 593/2008) van 17 juni 2008 die het nationale contractenrecht [268] aanduidt voor arbeidsovereenkomsten die vanaf 17 december 2009 gesloten zijn.
Omdat arbeidsovereenkomsten vaak lang van toepassing zijn, vermelden we hieronder ook nog de regels toepasselijk op de overeenkomsten gesloten vóór 17 december 2009. Aangezien de verwijzingsregels van het EVO (overeenkomsten tussen 1 januari 1988 en 16 december 2009) en de verwijzingsregels van de Rome I-verordening (overeenkomsten vanaf 17 december 2009) grotendeels overeenstemmen, worden ze hieronder samen behandeld.
2.3.1.2 Arbeidsovereenkomsten gesloten vóór 1 januari 1988
2.3.1.2.1 Rechtskeuze
Het staat werkgever en werknemer in beginsel vrij overeen te komen door welk nationaal rechtsstelsel hun internationale arbeidsovereenkomst beheerst zal worden (wilsautonomie van de partijen). [269]
2.3.1.2.2 Geen rechtskeuze
Als de partijen bij een internationale arbeidsovereenkomst daarover geen afspraken gemaakt hebben, zal in geval van conflict, de rechter bepalen bij welk recht de overeenkomst het nauwst aansluit. Dat doet hij op basis van volgende aanknopingspunten: [270]
- het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht (belangrijkste aanknopingspunt), zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk gesteld is; of
- het recht van het land waar zich de zetel van de werkgever bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer hij niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht; of
- het recht van een ander land, als uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met dat ander land. Volgens de rechtspraak en rechtsleer kunnen volgende criteria wijzen op een nauwere band: de plaats van betaling van het loon, de nationaliteit van de partijen, de plaats waar het gezag van de werkgever wordt uitgeoefend en de plaats van aanwerving.
Door het IPR-wetboek [271] is het belang van die verwijzingsregel wel afgenomen. Artikel 127 zegt immers dat het IPR-wetboek het recht bepaalt dat van toepassing is op de rechtshandelingen en de rechtsfeiten die zich voordoen na de inwerkingtreding ervan op 1 oktober 2004. Zoals reeds vermeld, verwijst het IPR-wetboek naar het EVO van 19 juni 1980. Het EVO wordt dus gebruikt om te bepalen welk recht van toepassing is op rechtshandelingen of feiten van na 1 oktober 2004, zelfs als de arbeidsovereenkomst al vóór 1988 gesloten zou zijn. [272]
Daarbij is het van geen belang of de staat waarvan de rechtsregels een arbeidsovereenkomst beheersen, al dan niet het EVO ondertekend heeft. [273]
2.3.1.2.3 Nuancering toepasselijk recht
2.3.1.2.3.1 Dwingende bepalingen
Vreemde wetten die van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten moeten wijken voor Belgische wetten van politie en veiligheid. [274] Het gaat hier nog steeds over arbeidsovereenkomsten van werknemers die gewoonlijk hun arbeid in België verrichten. [275] In de rechtspraak van toepassing op de overeenkomsten van na 1 januari 1988, noemt men dat de ‘dwingende bepalingen’.
Dat zijn bijvoorbeeld bepalingen over hygiëne en veiligheid van werknemers en de voor werkgevers bindende cao’s [276] en wettelijke bepalingen inzake de bescherming van de werknemer [277] (ontslag wegens dringende reden, [278] de uitwinningsvergoeding van een handelsvertegenwoordiger [279], bepalingen van de Loonbeschermingswet, [280] enz.).
2.3.1.2.3.2 Nationale openbare orde rechter
Wanneer een geschil voor een Belgische rechter komt, moet het vreemde recht dat van toepassing is op een arbeidsovereenkomst, ook wijken voor de Belgische openbare orde.
Het gaat dan om wetgeving waaraan België zoveel belang hecht voor de gevestigde zedelijke, politieke of economische orde dat de toepassing van elke regel van vreemd recht die anders is of daarmee in strijd is, in België uitgesloten moet worden. [281]
2.3.1.3 Arbeidsovereenkomsten vanaf 1 januari 1988 en vanaf 17 december 2009 [282] [283]
2.3.1.3.1 Rechtskeuze
Nog steeds blijft het principe van toepassing dat werkgever en werknemer vrij zijn overeen te komen door welk nationaal rechtsstelsel hun internationale arbeidsovereenkomst beheerst zal worden. [284]
Ook de Rome I-verordening laat toe dat de partijen in beginsel vrij kiezen welk recht ze op hun overeenkomst (of een deel ervan) willen toepassen. [285] Dat hoeft niet noodzakelijk het recht van een EU-lidstaat te zijn; het hoeft zelfs niet om statelijk recht in de strikte zin van het woord te gaan. [286] Zo kon een Franse werkgever zich ten aanzien van zijn in Polen werkende Belgische werknemers perfect verbinden om bij ontslag de formule Claeys toe te passen.
De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan of moet voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. [287] Het bestaan van een forumbeding (aanduiding van de rechter van een bepaald land als bevoegde rechter) kan, samen met andere elementen, wijzen op de keuze van het recht van dit land.
Bij hun keuze kunnen partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een deel daarvan (zgn. dépeçage of gesplitste rechtskeuze). [288] De partijen kunnen hun rechtskeuze daarna nog wijzigen, maar een wijziging doet daardoor geen afbreuk aan de rechten van derden.
Wanneer partijen het toepasselijk recht hebben gekozen voor de arbeidsovereenkomst in haar geheel, strekt die keuze zich uit tot alle bepalingen van het gekozen recht die de wederzijdse rechten en plichten van de partijen regelen, met inbegrip van de welzijnswetgeving. [289]
2.3.1.3.2 Geen rechtskeuze
Als de partijen bij een internationale arbeidsovereenkomst daaromtrent geen (ondubbelzinnige) afspraken gemaakt hebben, zal het toepasselijk nationaal rechtsstelsel aangeduid worden op basis van: [290]
- het recht van het land waar of, bij gebrek daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk gesteld is. Met ‘gewoonlijk’ bedoelt men een ‘ononderbroken’ en ‘niet-occasionele’ tewerkstelling [291] of
- het recht van het land waar zich de vestiging [292] bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen [293], wanneer hij niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht of
- het recht van een ander land, als uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met dat ander land. [294] Volgens de rechtspraak en rechtsleer kunnen volgende criteria wijzen op een nauwere band: de taal van de arbeidsovereenkomst; de munt van de loonbetaling, de duur van de tewerkstelling, de inschrijving in het personeelsregister, de nationaliteit van de partijen, de gewone verblijfplaats van de partijen, de plaats waar het gezag van de werkgever wordt uitgeoefend of de plaats waar de arbeidsovereenkomst werd afgesloten. [295]
Het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’, vormt het voornaamste aanknopingspunt bij de bepaling van het toepasselijk recht. Volgens het Hof van Justitie gaat het om het land waar of van waaruit [296] de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de activiteiten, de plaats waar hij het grootste deel van zijn werkzaamheden verricht. Daartoe moet de verwijzende rechter rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken. Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn opdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsook de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet ook nagaan in welke plaatsen de arbeid hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de opdrachten worden uitgevoerd en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert. [297]
Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. [298] Er zal sprake zijn van een tijdelijk karakter als de werknemer wordt verwacht na afloop van zijn arbeidsprestaties terug te keren naar zijn oorspronkelijk land. Als de buitenlandse tewerkstelling werd gekaderd binnen een nieuwe arbeidsovereenkomst, afgesloten met de oorspronkelijke werkgever of met een werkgever van hetzelfde concern, kan dat op zich niet worden aangegrepen om te stellen dat die buitenlandse missie geen tijdelijk karakter heeft. [299]
2.3.1.3.3 Nuancering toepasselijk recht
2.3.1.3.3.1 Bijzonder dwingende bepalingen [300]
De rechtskeuze mag er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest die hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken (zogenaamd dwingende bepalingen [301]) op grond van het recht dat toepasselijk zou zijn geweest bij gebrek aan rechtskeuze. [302] Daarbij doet het er niet toe of ze al dan niet zuiver private belangen beschermen. [303]
Aangezien in België bijna het hele arbeidsrecht van dwingend recht is, kan een rechtskeuze alleen dus niet resulteren in de uitschakeling ervan. Langs de andere kant kunnen via een rechtskeuze wél bijkomende rechten worden toegekend aan de werknemer, dit bovenop het Belgisch dwingend recht. [304] Bepalingen van het gekozen recht die gunstiger zijn voor de werknemer blijven van toepassing. [305]
Ongeacht het toepasselijke recht, kan de rechter bijzonder dwingende bepalingen van zijn eigen nationaal recht toepassen (zgn. voorrangsregels). [306] Hij heeft ook de mogelijkheid bijzonder dwingende bepalingen van een ander land in het geding te betrekken als het een ander land betreft waarmee het geval nauw verbonden is en de bepalingen volgens het recht van dat land toepasselijk zijn. [307]
Op dit vlak verschilt de Rome I-verordening wel van het EVO: daar waar de Rome I-verordening verwijst naar het land waar de arbeidsovereenkomst werd of wordt uitgevoerd, kan de rechter volgens het EVO rekening houden met bijzonder dwingend recht van elk ander land waarmee de zaak nauw verbonden is, ongeacht of de overeenkomst daar werd uitgevoerd.
Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en doel, net als met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.
Wat onder bijzonder dwingend recht (ook wel voorrangsregels of administratieve politiewetten genoemd) verstaan moet worden en hoe dat zich onderscheidt van gewoon dwingend recht, is niet meteen duidelijk. [308] Vast staat alleszins dat bijzonder dwingend recht beperkter is dan gewoon dwingend recht. Het gaat immers om dwingende bepalingen van een hoger niveau, die een internationale toepassing vergen. [309] Als voorbeeld verwijst de rechtsleer onder meer naar de regels inzake veiligheid en gezondheid op het werk, zondags- en feestdagenrust, staking, kinder- en jeugdarbeid. [310] Deneve kwalificeert ook de wettelijke ontslagregels en opzegtermijnen als regels van bijzonder dwingend recht. [311]
2.3.1.3.3.2 Nationale openbare orde rechter
De rechter kan het aangewezen recht terzijde schuiven wanneer de toepassing ervan in het concrete geval [312] kennelijk onverenigbaar zou zijn met de openbare orde. [313] Bepalingen van openbare orde zijn, aldus het Hof van Justitie, “bindende bepalingen waarvan niet mag worden afgeweken en die gelet op hun aard en doel beantwoorden aan de dwingende eisen van algemeen belang”. [314]
In het kader van de detacheringsrichtlijn werd verduidelijkt dat het hier in wezen gaat om de bepalingen over de grondrechten en fundamentele vrijheden zoals vastgelegd in de wetgeving van de desbetreffende lidstaat en/of in het internationale recht, met name: de vrijheid van (vak)vereniging, het recht op collectief onderhandelen, het verbod op dwangarbeid, het non-discriminatiebeginsel, het verbod op kinderarbeid wanneer daarbij sprake is van uitbuiting, de bescherming van persoonsgegevens en van de persoonlijke levenssfeer. [315]
De rechter kan buitenlands recht ook buiten beschouwing laten wanneer dat in strijd is met de door internationale verdragen gewaarborgde fundamentele rechten, zoals de fundamentele rechten van het kind en het verbod op mensenhandel, slavernij en raciale of etnische discriminatie. In dat geval vloeit de beperking rechtstreeks voort uit de internationale verdragen zelf en niet uit het internationaal privaatrecht. [316]
De mogelijkheden om de rechtskeuze in te perken op grond van de openbare orde, zijn relatief beperkt. Het betreft hier immers de internationale openbare orde, die veel enger is dan de nationale variant. [317] Volgens het Hof van Cassatie is een bepaling alleen van internationale openbare orde “wanneer de wetgever door de bepalingen van die wet een beginsel heeft willen vastleggen dat, naar zijn oordeel, essentieel is voor de gevestigde morele, politieke en economische orde en dat, om die reden, noodzakelijkerwijze elke toepassing in België van een tegengestelde of verschillende regel van vreemd recht uitsluit, ook al is die volgens de gebruikelijke regels van de wetsconflicten van toepassing.” [318]
Tot nu toe heeft de rechtspraak enkel op negatieve wijze gedefinieerd wat (niet) tot de Belgische internationale openbare orde behoort. [319] Zo oordeelde het Hof van Cassatie dat de wettelijke regels betreffende de minimumopzegtermijn niet van internationale openbare orde zijn. [320] Volgens het arbeidshof van Antwerpen behoren de bepalingen inzake de wettelijke opzeggingsvergoeding, de eindejaarspremie, het vakantiegeld en het loon voor feestdagen ook niet tot de internationale openbare orde. [321]