Om recht te hebben op een uitwinningsvergoeding moeten er 4 voorwaarden vervuld zijn:
- De handelsvertegenwoordiger moet een jaar tewerkstelling kunnen bewijzen;
- De arbeidsovereenkomst moet door de werkgever beëindigd zijn zonder dringende reden of door de handelsvertegenwoordiger om dringende reden;
- De handelsvertegenwoordiger moet een cliënteel hebben aangebracht;
- De werkgever kan niet het bewijs leveren dat de handelsvertegenwoordiger geen enkel nadeel lijdt door het verlies aan cliënteel. [197]
De uitwinningsvergoeding is van dwingend recht, dus iedere clausule die er afbreuk aan doet, is nietig. Partijen kunnen dus in de arbeidsovereenkomst niet overeenkomen dat de handelsvertegenwoordiger afziet van het recht op een uitwinningsvergoeding. [198]
2.4.1.1 Een jaar tewerkstelling
De uitwinningsvergoeding is pas verschuldigd na een tewerkstelling van 1 jaar.
Een tewerkstelling van net een jaar is voldoende om een uitwinningsvergoeding te kunnen vorderen, zelfs wanneer er op de laatste dag van dat jaar in de onderneming niet werd gewerkt omdat die dag net met een zon- of feestdag samenviel. [199]
De duur van de tewerkstelling moet beoordeeld worden op het ogenblik waarop de arbeidsovereenkomst effectief een einde neemt. De gepresteerde opzegtermijn moet derhalve mee in aanmerking worden genomen. Met de niet-gepresteerde opzegtermijn die gedekt wordt door een opzeggingsvergoeding, moet geen rekening gehouden worden. [200]
Als een handelsvertegenwoordiging verbroken wordt vlak voor de handelsvertegenwoordiger 1 jaar in dienst is en hij dus wel aan 1 jaar anciënniteit zou gekomen zijn als hij zijn opzegtermijn had mogen presteren, kan hij toch geen aanspraak maken op een uitwinningsvergoeding. In een dergelijke situatie kan de handelsvertegenwoordiger eventueel wel aanspraak maken op een vergoeding wegens rechtsmisbruik als hij kan bewijzen dat de werkgever de overeenkomst enkel beëindigde met betaling van een opzeggingsvergoeding om aan de betaling van de uitwinningsvergoeding te ontsnappen. [201]
Periodes van schorsing van de arbeidsovereenkomst tellen mee voor de berekening van de anciënniteit, ongeacht de schorsingsgrond. Er anders over oordelen zou een voorwaarde aan de uitwinningsvergoeding toevoegen die niet in de wet voorkomt. [202]
Het is wel cruciaal dat de werknemer continu, zonder onderbreking in dienst was. Het kan gaan om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bepaalde tijd of een opeenvolging van arbeidsovereenkomsten, zolang zij elkaar zonder onderbreking opvolgen.
De rechtsleer en de rechtspraak vereisen meestal dat die tewerkstelling van een jaar gebeurde in de hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger. [203] De redenering hierachter is dat men slechts in de hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger cliënteel kan aanbrengen, en dat dus een korte tewerkstelling als handelsvertegenwoordiger geen resultaat op dat vlak kan hebben. Dezelfde argumenten werden echter aangevoerd om de schorsingen van de arbeidsovereenkomst niet te laten meetellen bij de berekening van een jaar tewerkstelling. Het Hof van Cassatie beschouwde dat echter als een ongeoorloofde toevoeging van een extra toekenningsvoorwaarde en besliste dat de schorsingen wel meegerekend moeten worden. Het is onzes inziens dan ook te verwachten dat, als het Hof van Cassatie zich ooit moet uitspreken over de vraag of die tewerkstelling in de hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger moet geschieden, zij dat negatief zou beantwoorden. Ook dat kan immers worden beschouwd als de ongeoorloofde toevoeging van een toekenningsvoorwaarde die de wet niet vermeldt.
Er bestaat in de rechtsleer en de rechtspraak minder eensgezindheid over de vraag of de handelsvertegenwoordiger tijdens het laatste jaar in die hoedanigheid gewerkt moet hebben of dat het volstaat dat hij in totaal, in de loop van zijn volledige tewerkstelling, een jaar als handelsvertegenwoordiger gewerkt moet hebben. [204]
Vast staat wel dat de werknemer op het ogenblik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst de hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger moet hebben om aanspraak te kunnen maken op de uitwinningsvergoeding. [205]
2.4.1.2 Wijze van beëindiging
Om aanspraak te kunnen maken op een uitwinningsvergoeding moet de arbeidsovereenkomst door de werkgever beëindigd zijn zonder dringende reden of door de handelsvertegenwoordiger om dringende reden. [206] De beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet dus aan de werkgever te wijten zijn.
Men moet beoordelen aan wie het einde van de arbeidsovereenkomst te wijten is op het effectieve einde van de arbeidsovereenkomst, niet op het moment van het ontslag.
Zo is de uitwinningsvergoeding verschuldigd in volgende gevallen:
- beëindiging met een opzegtermijn door de werkgever;
- beëindiging met een opzeggingsvergoeding door de werkgever;
- beëindiging door de werknemer wegens een dringende reden in hoofde van de werkgever;
- bij opzegging door de werkgever gevolgd door een terecht door de werknemer ingeroepen dringende reden [207];
- in geval van een onrechtmatig ontslag om dringende reden door de werkgever;
- in geval van een eenzijdige belangrijke wijziging van essentiële arbeidsvoorwaarden door de werkgever, wat neerkomt op een onregelmatige beëindiging door de werkgever;
- in geval de opzegging door de werknemer gevolgd wordt door een ontslag om dringende reden door de werknemer [208];
- in geval de werknemer de overeenkomst heeft opgezegd en de werkgever tijdens de opzegtermijn ten onrechte ontslag om dringende reden inroept [209];
- bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechtbank wegens een tekortkoming van de werkgever (de zogenaamde ‘gerechtelijke ontbinding’). [210]
Er is geen uitwinningsvergoeding verschuldigd als de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet te wijten is aan de werkgever.
Er is dus geen recht op uitwinningsvergoeding in volgende gevallen:
- in geval van opzegging of verbreking door de handelsvertegenwoordiger;
- in geval van terecht ingeroepen ontslag om dringende reden door de werkgever;
- in geval van beëindiging van de overeenkomst wegens overmacht of overlijden van de handelsvertegenwoordiger [211];
- in geval van beëindiging in onderling akkoord [212]; dat is in principe ook het geval bij opzegging door de werkgever gevolgd door een beëindiging in onderling akkoord [213];
- in geval het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van het verstrijken van de termijn van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of voltooiing van het duidelijk omschreven werk [214];
- volgens de Arbeidsrechtbank van Nijvel is er ook geen uitwinningsvergoeding verschuldigd aan de handelsvertegenwoordiger die door de curator wordt ontslagen naar aanleiding van een faillissement. Deze rechtbank meent onder meer dat het cliënteelverlies dat de vertegenwoordiger ondergaat, voortvloeit uit het faillissement en niet uit het ontslag dat onmiddellijk na het faillissement beslist werd door de curator. [215] Deze rechtspraak kan onzes inziens niet gevolgd worden.
- als gevolg van het cassatiearrest van 26 november 1990 ontstaat er geen recht op een uitwinningsvergoeding indien de handelsvertegenwoordiger een tegenopzeg geeft nadat hij door de werkgever werd opgezegd. De redenering is dat de tegenopzegging geen verkorting betreft van de opzeggingsduur, maar dat het een nieuwe opzegging is. Derhalve wordt het initiatief waardoor er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst, niet door de werkgever, maar door de werknemer genomen. Deze cassatierechtspraak wordt sterk bekritiseerd en in de rechtsleer wordt steeds nadrukkelijker de vraag gesteld of deze rechtspraak de Grondwettelijkheidstoets wel zou doorstaan. Helaas werd deze zaak nog niet aan het Grondwettelijk Hof voorgelegd. [216]
2.4.1.3 Aanbreng van cliënteel
Om recht te hebben op een uitwinningsvergoeding moet de handelsvertegenwoordiger cliënteel hebben aangebracht.
2.4.1.3.1 Cliënteel
Onder ‘cliënteel’ verstaat men een gezamenlijk/bepaald aantal cliënten, verschillend volgens de aard en de prijs van het verkochte product. [217] Er is slechts sprake van cliënteel als zij voor de zaak een voordeel oplevert, doordat er een mogelijkheid is op toekomstige bestellingen. Die mogelijkheid moet noemenswaardig zijn, maar vereist niet noodzakelijk dat het cliënteel zijn bestellingen regelmatig hernieuwt. Er moet rekening gehouden worden met de aard van het verkochte product of dienst, de aard van de kopers (particulieren of bedrijven) en met de evolutie van het verbruik. Ook de verkoop van duurzame producten, zoals torenkranen of geprefabriceerde woningen, kunnen aanleiding geven tot nieuwe bestellingen. Het is een feitenkwestie; de rechter moet in de concrete situatie beoordelen of er een kans is op nieuwe bestellingen. [218] Het moet benadrukt worden dat de mogelijkheid of de kans op nieuwe bestellingen beslissend is, niet of er effectief nieuwe bestellingen volgen. [219]
Het is tevens niet vereist dat het aantal aangebrachte cliënten aanzienlijk of belangrijk is, maar de aanbreng van slechts enkele zeldzame cliënten volstaat ook niet. [220] Ook hier moet de rechter in de concrete situatie beoordelen of de hoeveelheid aangebrachte cliënten volstaat.
Zo is de aanbreng van 8 cliënten – golfclubs – over een periode van iets meer dan 2 jaar voor de verkoop van landbouwproducten in een potentiële markt van slechts een 40-tal golfterreinen bijvoorbeeld voldoende. [221] De aanbreng van 7 cliënten over een periode van 17 maanden voor de verkoop van gewone airconditioningtoestellen is dan weer onvoldoende gelet op de aard van het product en de ruime potentiële markt van afnemers. [222]
Het is onbelangrijk wanneer de handelsvertegenwoordiger het cliënteel aanbracht. Het heeft geen belang of dat in het begin of op het einde van zijn tewerkstelling was. De hele tewerkstellingsperiode komt immers in aanmerking om na te gaan of er cliënteel werd aangebracht. [223]
Als er echter geen cliënteel meer aanwezig is op het einde van de arbeidsovereenkomst, kan de werkgever dat wel aanhalen om aan te tonen dat de handelsvertegenwoordiger geen nadeel lijdt door het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (zie 2.4.1.4 Nadeel).
2.4.1.3.2 Aanbreng
De werknemer moet cliënteel hebben aangebracht om recht te verwerven op een uitwinningsvergoeding. Dat houdt in dat hij nieuw cliënteel gevormd heeft of het bestaande cliënteel uitgebreid heeft. Dat kan zowel bij indiensttreding als tijdens de tewerkstelling.
Er kan dus een onderscheid gemaakt worden tussen de eigenlijke aanbreng van cliënteel en de ontwikkeling van het bestaande cliënteel. Beiden vallen onder ‘aanbreng van cliënteel’ in de zin van de wet. [224]
Eigenlijke aanbreng van cliënteel doet zich voor in de volgende situaties:
- De handelsvertegenwoordiger brengt cliënteel mee van zijn vorige werkgever naar de nieuwe werkgever en introduceert zo de nieuwe werkgever bij reeds door hem bewerkt cliënteel;
- De handelsvertegenwoordiger creëert cliënteel: hij brengt een aantal cliënten aan die voorheen noch aan de firma, noch aan hemzelf toebehoorden. [225]
Ontwikkeling van het bestaande cliënteel doet zich voor in volgende situaties:
- Als de handelsvertegenwoordiger het bestaande cliënteel reactiveert. Dat betekent dat hij cliënteel van de werkgever dat al zo lang niets meer besteld had dat ze niet meer als cliënten werden beschouwd, opnieuw doet bestellen [226];
- Als de handelsvertegenwoordiger een volstrekt nieuw productengamma introduceert bij bestaand cliënteel. [227]
Het louter handhaven van het bestaande cliënteel is onvoldoende, zelfs als de handelsvertegenwoordiger zorgt voor een verhoging van de omzet. Enkel wanneer het verwaarloosbaar zakencijfer van een bepaalde cliënt door het toedoen van de handelsvertegenwoordiger een zeer sterke groei kent, kan er sprake zijn van aanbreng van cliënteel. [228]
Het aanbrengen van cliënteel veronderstelt niet dat de handelsvertegenwoordiger hen heeft opgespoord en bezocht. Die voorwaarden zijn enkel van belang om te beoordelen of de werknemer een handelsvertegenwoordiger is.
Er is dus sprake van aanbreng van cliënteel door de handelsvertegenwoordiger in volgende gevallen:
- als de cliënten niet door de handelsvertegenwoordiger zijn gevonden;
- als de cliënten via een beurs, een tentoonstelling, een merkvertegenwoordiger of garagist werden gevonden;
- als cliënten worden aangebracht na door de werkgever gevoerde reclame;
- als de werkgever een lijst met adressen van potentiële cliënten bezorgt;
- als de potentiële cliënt zichzelf heeft aangemeld;
- als de werkgever het handelsfonds van een failliete onderneming overneemt en de handelsvertegenwoordiger het cliënteel van de failliete onderneming bezoekt. [229]
Bij de beoordeling van de aanbreng van cliënteel, is het onbelangrijk dat het rendement van de handelsvertegenwoordiger laag of dalend was. Een daling of stijging van het zakencijfer bewijst niet voldoende of er al dan niet cliënteel werd aangebracht. Dat is immers niet noodzakelijk het gevolg van (het gebrek aan) aanbreng van cliënteel, maar kan ook veroorzaakt zijn door andere factoren, bijvoorbeeld een prijsstijging. [230]
Het is niet vereist dat het aangebrachte cliënteel trouw blijft aan de werkgever na het einde van de arbeidsovereenkomst. [231]
2.4.1.3.3 Bewijs
De handelsvertegenwoordiger moet in principe bewijzen dat hij cliënteel heeft aangebracht.
Hij geniet evenwel van een weerlegbaar vermoeden dat hij cliënteel heeft aangebracht indien er een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. [232]
Dat vermoeden heeft de omkering van de bewijslast tot gevolg. Als er een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, moet de werkgever bewijzen dat de handelsvertegenwoordiger geen cliënteel heeft aangebracht. Als de werkgever dat bewijs niet levert, moet de uitwinningsvergoeding toegekend worden.
Het vermoeden dat de handelsvertegenwoordiger cliënteel heeft aangebracht, heeft zelfs uitwerking als de voorwaarden voor het concurrentiebeding niet vervuld zijn. [233] De redenering die hierachter schuilgaat, is dat de werkgever die een concurrentiebeding inlast, hierdoor het belang van de handelsvertegenwoordiger en het cliënteel dat hij kan aanbrengen, bevestigt. [234] Het feit dat niet aan de voorwaarden van het concurrentiebeding voldaan is, verandert niets aan het opzet van de werkgever.
Het vermoeden van de aanbreng van cliënteel blijft dus bestaan:
- als het concurrentiebeding nietig is wegens formele of inhoudelijke gebreken [235];
- als het concurrentiebeding geen uitwerking heeft, omdat de werkgever bijvoorbeeld zelf de arbeidsovereenkomst opzegt [236];
- als het concurrentiebeding als onbestaande wordt beschouwd omdat het jaarlijks loon lager is dan de wettelijke drempel [237];
- als de werkgever van de effectieve toepassing van het concurrentiebeding heeft afgezien. [238]
Het concurrentiebeding schept geen vermoeden in verband met de hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger, maar slechts een vermoeden van aanbreng van cliënteel op voorwaarde dat die hoedanigheid aanwezig is. [239]
Aangezien het een weerlegbaar vermoeden betreft, kan de werkgever dus het tegenbewijs leveren. Dat betekent dat hij moet bewijzen dat de handelsvertegenwoordiger geen cliënteel heeft aangebracht. Bewijzen dat iets niet gebeurd is, is vanzelfsprekend zeer moeilijk.
Het tegenbewijs mag met alle middelen van recht geleverd worden, inclusief getuigenissen en vermoedens. [240]
Het tegenbewijs is niet geleverd als de werkgever aantoont dat de handelsvertegenwoordiger slechts een gering aantal cliënten heeft aangebracht. Het tegenbewijs is zelfs niet geleverd als de werkgever bewijst dat de omzet of het aantal klanten gedaald is. Ook dat de handelsvertegenwoordiger geen gegevens voorlegt om zijn vordering te steunen, weerlegt het vermoeden niet. [241]
Als er geen concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, moet de handelsvertegenwoordiger dus bewijzen dat hij cliënteel heeft aangebracht. Dat bewijs mag eveneens met alle middelen van recht, inbegrepen getuigen, geleverd worden. [242]
Gewoonlijk zal de handelsvertegenwoordiger dat bewijs leveren door een lijst voor te leggen van cliënten waarvan hij beweert dat hij ze heeft aangebracht. Het moet wel gaan om cliënten die hij heeft aangebracht. Een lijst met cliënten die hij bezocht heeft, volstaat niet. De bewijswaarde van de lijst met cliënten die de handelsvertegenwoordiger beweert te hebben aangebracht, hangt af van de reactie van de werkgever.
Als de werkgever de lijst algemeen en onduidelijk afwijst zonder concreet en ‘nominatem’ de juistheid ervan te betwisten, wordt de geloofwaardigheid van de lijst niet aangetast. [243] Er wordt vanuit gegaan dat de werkgever alle elementen voorhanden heeft om aan te tonen in welke mate de lijst die de handelsvertegenwoordiger heeft voorgelegd met de werkelijkheid overeenstemt. Gelet op de bewijslastverdeling, mag dan ook van de werkgever verwacht worden dat hij, geconfronteerd met een dergelijke lijst, aantoont dat bepaalde cliënten geen cliënt meer zijn, reeds cliënt waren op het ogenblik dat de handelsvertegenwoordiger in dienst kwam, of door iemand anders werd aangebracht. [244]
2.4.1.4 Nadeel
De werkgever moet geen uitwinningsvergoeding betalen, als hij kan bewijzen dat de handelsvertegenwoordiger door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen enkel nadeel lijdt.
De werkgever moet aantonen dat de handelsvertegenwoordiger werkelijk geen nadeel lijdt. Het volstaat niet aan te tonen dat de handelsvertegenwoordiger eventueel geen nadeel zal lijden. [245]
De handelsvertegenwoordiger lijdt geen nadeel als hij zijn cliënteel niet verliest, als hij vrijwillig afziet van het verder valoriseren van zijn cliënteel of als het geleden nadeel niet het gevolg is van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [246]
De afwezigheid van schade moet in beginsel beoordeeld worden op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, maar er kan wel rekening worden gehouden met feiten die zich voordoen na de beëindiging van het contract. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de handelsvertegenwoordiger na het einde van de arbeidsovereenkomst een activiteit ontplooit waarbij hij het cliënteel kan behouden en er ook in slaagt het overgrote deel van het cliënteel mee te nemen. [247]
De handelsvertegenwoordiger lijdt dus geen nadeel als hij erin slaagt zijn cliënteel te behouden. Het enkele feit dat de handelsvertegenwoordiger onmiddellijk een nieuwe betrekking vindt, bewijst niet noodzakelijk de afwezigheid van nadeel. [248] Het volstaat ook niet dat de handelsvertegenwoordiger voor zijn nieuwe werkgever hetzelfde cliënteel is blijven bezoeken en bewerken. Dat impliceert immers niet dat hij erin slaagde het cliënteel te behouden. [249]
Dat de handelsvertegenwoordiger in eenzelfde sector gelijkaardige producten vertegenwoordigt, bewijst niet dat er geen nadeel bestaat. De werkgever moet bewijzen dat het cliënteel de handelsvertegenwoordiger gevolgd is en bestellingen plaatst bij de nieuwe onderneming. [250] Als de handelsvertegenwoordiger dezelfde cliënten bezoekt, maar om andere producten aan te bieden, is de afwezigheid van nadeel niet bewezen. [251]
De handelsvertegenwoordiger lijdt ook geen nadeel, als hij vrijwillig afziet van het verder valoriseren van zijn cliënteel.
Het feit dat de handelsvertegenwoordiger de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt of zelfs overschreden, zelfs indien hij zijn pensioen opneemt en zijn beroep niet meer uitoefent, bewijst op zich de afwezigheid van nadeel niet. [252] Wanneer de handelsvertegenwoordiger echter zijn pensioen heeft aangevraagd en bekomen tijdens de opzegtermijn en geen gebruik heeft gemaakt van het sollicitatieverlof om een nieuwe baan te zoeken, kan er wel aanvaard worden dat de handelsvertegenwoordiger geen nadeel lijdt. [253] Ook wanneer uit de houding van de handelsvertegenwoordiger ondubbelzinnig blijkt dat hij zijn beroepsloopbaan wil stopzetten, hij reeds voor de opzegging zinnens was van zijn rustpensioen te genieten en dat hij er tot kort vóór het inleiden van zijn vordering niet aan dacht nog enige beroepsactiviteit uit te oefenen, is er afwezigheid van nadeel. [254]
Dat de handelsvertegenwoordiger op vervroegd pensioen gaat na zijn ontslag, omdat hij geen nieuwe betrekking vindt, bewijst niet de afwezigheid van nadeel. [255]
Ook het feit dat de handelsvertegenwoordiger SWT (stelsel van werkloosheid met bedrijfstoeslag, vroeger brugpensioen) aangevraagd en bekomen heeft, betekent niet automatisch de afwezigheid van een nadeel. Deze werknemer is immers niet noodzakelijk definitief onbeschikbaar voor de arbeidsmarkt. [256]
De handelsvertegenwoordiger heeft tot slot geen recht op een uitwinningsvergoeding als het nadeel niet het gevolg is van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Wanneer het cliënteel niet meer in de onderneming aanwezig is op het ogenblik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, doordat de werkgever het cliënteel voor de beëindiging heeft overgedragen, is het verlies van het aangebrachte cliënteel en het hierdoor geleden nadeel niet het gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [257]
Het feit dat de handelsvertegenwoordiger werd afgedankt na een lange periode van arbeidsongeschiktheid, bewijst op zich de afwezigheid van schade niet. Als de handelsvertegenwoordiger niet definitief ongeschikt is om zijn beroep uit te oefenen, zal hij wel schade lijden door het verlies van het cliënteel. [258] Wanneer de werknemer echter definitief onbeschikbaar geworden is voor de arbeidsmarkt, heeft het aangebrachte cliënteel geen enkel nut meer voor de handelsvertegenwoordiger. In dat geval lijdt de handelsvertegenwoordiger dus geen nadeel door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. [259]