4.10.2. Sollicitatieverlof [402]

4.10.2.1 Recht op afwezigheid

Tijdens de opzegtermijn heeft de werknemer het recht om met loonbehoud van het werk afwezig te zijn om een nieuwe dienstbetrekking te zoeken. [403] Dit recht bestaat ongeacht het feit of het de werkgever of de werknemer was die heeft opgezegd. De bepaling zelf maakt dit onderscheid immers niet. [404] Het geldt ook tijdens de verkorte opzegtermijn die mag toegepast worden bij het bereiken van de wettelijke pensioenleeftijd. [405]

Vóór de inwerkingtreding van de WES voorzag de wet uitdrukkelijk dat werknemers die niet meer beschikbaar moesten zijn voor de arbeidsmarkt, enkel sollicitatieverlof konden genieten wanneer ze om een outplacementbegeleiding hadden gevraagd. [406] Deze bepaling werd geschrapt, zodat voortaan ook werknemers die niet meer beschikbaar moeten zijn voor de arbeidsmarkt in aanmerking komen voor sollicitatieverlof. [407]

4.10.2.2 Omvang

Tijdens de laatste 26 weken van de opzegtermijn heeft de werknemer het recht om één of tweemaal per week van het werk afwezig te zijn mits de duur van deze afwezigheid in totaal niet meer dan een arbeidsdag per week bedraagt. Tijdens de voorafgaande periode mag hij slechts één halve dag per week afwezig zijn. [408] Wanneer de opzegtermijn maximum 26 weken bedraagt, zal de werknemer bijgevolg gedurende de ganse termijn genieten van één volledige of twee halve dagen sollicitatieverlof.

De werknemer die geniet van een outplacementbegeleiding, [409] mag tijdens de volledige duur van de opzegtermijn één of tweemaal per week van het werk afwezig zijn mits de duur van deze afwezigheid in totaal niet meer dan een arbeidsdag per week bedraagt. [410] Niet geheel duidelijk is vanaf wanneer dit recht juist aanvat. Aangenomen kan worden dat de werknemer, van zodra hij recht heeft op een outplacementbegeleiding, vanaf de eerste week van de opzegtermijn aanspraak kan maken op één volledige of twee halve dagen per week. De wet spreekt immers over “de volledige duur van de opzeggingstermijn”.

De bepalingen zijn tevens van toepassing op deeltijdse werknemers, zij hebben recht op sollicitatieverlof in verhouding tot de duur van hun arbeidsprestaties. [411] Een proratisering van het recht op sollicitatieverlof zal niet steeds evident zijn en in de regel leiden tot een krediet uitgedrukt in uren. Om problemen op dit vlak te vermijden, worden best duidelijke afspraken gemaakt tussen werkgever en werknemer over de concrete opnamemodaliteiten van het recht.

Samengevat betekent dit het volgende:

4.10.2.3 Modaliteiten

Het dwingend karakter van de regels inzake sollicitatieverlof verhindert dat de werkgever voorwaarden zou opleggen voor de uitoefening van het recht, ofwel door de werknemer te verplichten toelating te vragen om afwezig te zijn, ofwel het bewijs te leveren dat de afwezigheid van het werk effectief wordt gebruikt om een nieuwe dienstbetrekking te zoeken. [412] Er wordt aanvaard dat de werknemer vrij het tijdstip van die afwezigheden mag kiezen indien geen akkoord kan bereikt worden tussen partijen. [413]

De werknemer mag het recht op sollicitatieverlof alleen maar gebruiken om een nieuwe dienstbetrekking te zoeken. Dit wordt nog eens benadrukt in de Memorie van Toelichting bij de WES. [414] Wel moet het zoeken van een andere dienstbetrekking ruim geïnterpreteerd. Het betreft niet alleen het ingaan op een werkaanbod, maar ook solliciteren, telefoneren, aankondigingen in kranten of op internet doornemen, brieven schrijven, enz. [415] Indien de werkgever meent dat de werknemer misbruik maakt van het sollicitatieverlof, is het aan de werkgever om aan te tonen dat er sprake is van rechtsmisbruik en dat de werknemer de afwezigheid dus niet gebruikte om ander werk te zoeken. In voorkomend geval bestaat de sanctie erin dat geen loon verschuldigd is. [416] Er kan verder sprake zijn van rechtsmisbruik indien de werkgever aantoont dat de werknemer speciaal bepaalde dagen heeft gekozen om afwezig te blijven van het werk louter en alleen om de normale werking van de onderneming te verstoren. [417]

Het recht op sollicitatieverlof wordt per week georganiseerd. Dit betekent dat de werknemer in principe geen dagen kan overdragen naar andere weken. Afwijkende overeenkomsten die gunstiger zijn voor de werknemers blijven natuurlijk mogelijk.

Betwist is of de werknemer die reeds een andere dienstbetrekking gevonden heeft, nog aanspraak kan maken op sollicitatieverlof om eventueel een betere job te vinden. In een oud Cassatie-arrest was het Hof van mening dat de werknemer in dat geval geen recht meer heeft op sollicitatieverlof. [418] Dit lijkt ook bevestigd door latere rechtspraak [419], met name wanneer de werknemer definitief een nieuwe arbeidsovereenkomst heeft afgesloten. [420] Indien de werkgever dus zou kunnen bewijzen dat de werknemer definitief een ander werk heeft gevonden (bv. bij betekening van een tegenopzeg), dan zou het recht op sollicitatieverlof wegvallen. Niet helemaal duidelijk is wat verstaan moet worden onder de notie ‘definitief’: is een ondertekend contract altijd definitief, of ontbeert het dit karakter wanneer de werknemer aantoonbaar verder blijft solliciteren?

De stelling dat de werknemer het sollicitatieverlof zou verliezen bij het vinden van een nieuwe dienstbetrekking wordt niet door iedereen in de rechtsleer gedeeld. [421] Ook de Minister van Werk lijkt er een andere mening op na te houden. Zo verklaarde de Minister van Werk in antwoord op een parlementaire vraag dat de werknemer die nieuw werk heeft gevonden het recht op sollicitatieverlof behoudt. Het staat de werknemer immers vrij om zijn zoektocht verder te zetten om een betere job te vinden. [422] Het Arbeidshof van Luik oordeelde dat de werknemer zijn recht een nieuwe betrekking te zoeken, mag uitoefenen voor zover hij daadwerkelijk zoekt, wat niet noodzakelijk bewezen is indien hij reeds een nieuwe betrekking gevonden heeft. [423] Het Hof lijkt hiermee het recht op sollicitatieverlof niet zonder meer uit te sluiten ingeval de werknemer een nieuwe job gevonden heeft. Ook andere rechtspraak volgt deze visie, maar benadrukt tegelijkertijd dat het recht door de werknemer niet mag misbruikt worden. De bewijslast van dit eventueel misbruik ligt bij de werkgever. [424]