Het komt in de praktijk regelmatig voor dat een arbeidsovereenkomst geschorst wordt wegens verschillende oorzaken tegelijk. Bv.: een werknemer is met vakantie en tijdens de vakantie overlijdt er een familielid waardoor hij recht kan hebben op klein verlet. Of een werknemer is met vakantie en krijgt een ongeval waardoor hij arbeidsongeschikt wordt. Aan welke oorzaak moet dan de voorkeur gegeven worden?

Een arbeidsovereenkomst kan op een bepaald ogenblik maar wegens één enkele toestand geschorst worden.^[13] Wat moet er dan gebeuren als er zich verschillende mogelijke oorzaken van schorsing van de arbeidsovereenkomst tegelijkertijd voordoen? In de rechtsleer wordt er een onderscheid gemaakt tussen een samenloop van schorsingen die wettelijk geregeld is, en een samenloop waarvoor geen wettelijke oplossing bestaat.

Er zijn niet zo veel specifieke wettelijke regels inzake de samenloop van schorsingen.

Voor een beperkt aantal schorsingsgronden heeft de wetgever wel regels uitgewerkt, die hetzij de problematiek van samenloop vermijden, hetzij een oplossing bieden voor situaties van samenloop door de voorkeur te geven aan de ene of de andere kwalificatie. Artikel 68 van het Vakantiebesluit van 30 maart 1967^[14] bepaalt o.a. dat er geen vakantiedagen mogen aangerekend worden op dagen dat de werknemer in moederschapsrust of vaderschapsverlof is of deelneemt aan studiedagen of cursussen gewijd aan sociale promotie. Dat geldt ook voor betaalde feestdagen en rustdagen (zondagen en compensatierustdagen).

De volgende schorsingsgronden hebben ook voorrang op jaarlijkse vakantie tenzij de oorzaak ervan zich voordoet tijdens de jaarlijkse vakantie [15]: wegens arbeidsongeval, beroepsziekte, gewoon ongeval of gewone ziekte, militieverplichtingen, het vervullen van burgerplichten of een openbaar mandaat of een mandaat als rechter in sociale zaken, een syndicale opdracht, lock-out, profylactisch verlof of een volledige verwijdering van het werk wegens moederschapsbescherming. Dit betekent dat deze dagen dus niet beschouwd mogen worden als vakantiedagen.

In dit verband is het nodig om te bepalen wanneer een vakantie nu precies begint, bv. als er een samenloop is met een arbeidsongeschiktheid. Er wordt immers een onderscheid gemaakt naargelang de ziekte of ongeval heeft plaatsgevonden voor of na ingang van de vakantiedagen. De discussie ontstaat vaak wanneer een werknemer op bv. vrijdagavond zijn arbeidsprestaties beëindigde om de volgende week met vakantie te gaan en in het weekend ziek valt of een ongeval heeft. Is de vakantie op dat moment al begonnen, zodat de vakantie primeert op de arbeidsongeschiktheid, of begint de vakantie pas op maandag, zodat de arbeidsovereenkomst wegens de arbeidsongeschiktheid geschorst wordt en de werknemer op een later moment zijn vakantie nog mag opnemen?

Volgens de FOD Sociale Zekerheid verdient die laatste oplossing de voorkeur: wanneer een arbeidsongeschiktheid begint in het weekend voordat de vakantie zou aanvangen, is de arbeidsongeschiktheid al begonnen vooraleer de vakantie begonnen is. De werkgever zal dus voor een bediende het gewaarborgd loon moeten betalen en de jaarlijkse vakantie zal op een later moment genomen mogen worden.^[16] Deze oplossing lijkt ons inderdaad de juiste: het begrip vakantie wordt in het sociaalrechtelijk woordenboek van de Benelux^[17] immers als volgt gedefinieerd:

“De buiten de normale dagelijkse en wekelijkse rusttijden en niet op een feestdag vallende wettelijke of contractueel geregelde onderbreking van de arbeid, bestemd voor het genieten van rust en ontspanning met behoud van loon of onder het genot van een loonvervangende uitkering. De duur van de vakantie wordt gewoonlijk uitgedrukt in een aantal werkdagen en de totale aanspraak in een aantal werkdagen per vakantiedienstjaar”. Hieruit volgt dus dat een vakantie steeds begint op de eerste werkdag na een periode van arbeid.

Samenvattend gelden dus bij een samenloop van arbeidsongeschiktheid met vakantie de navolgende regels:

Als de werknemer ziek wordt vóór de datum vastgelegd voor de aanvang van de vakantie

De periode waarin de twee schorsingen samenvallen wordt als een periode van ziekte beschouwd. Men past immers de regel toe die zegt dat de eerste schorsing – de ziekte – primeert. De werknemer mag de vakantiedagen die samenvallen met de dagen arbeidsongeschiktheid later opnemen.

De werknemer wordt ziek tijdens de vakantie – situatie vóór 1/1/2024

De eerste schorsingsoorzaak – de vakantie – primeert. Aangezien de arbeidsovereenkomst geschorst is wegens jaarlijkse vakantie, hoeft het gewaarborgd loon niet te worden toegekend. De werknemer heeft tijdens deze periode recht op zijn vakantiegeld en leidt dus tot verlies van de vakantiedagen. Indien de werknemer echter op het einde van de vakantie nog steeds arbeidsongeschikt is, zal hij recht hebben op het saldo van het gewaarborgd loon.

De hierboven beschreven samenloopregels in de Belgische wetgeving over jaarlijkse vakantie voor werknemers liggen echter onder vuur. Op 16 oktober 2008 heeft de Europese Commissie de Belgische Staat immers in gebreke gesteld in verband met de omzetting van artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG. [18] Deze Europese richtlijn bepaalt in artikel 7, §1 dat de werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken moet worden toegekend en dat dit niet vervangen kan worden door een financiële compensatie, tenzij bij het einde van het contract. De Belgische vakantieregels (die hierboven uiteengezet werden) hanteren echter een ‘temporeel criterium’ ingeval van samenloop tussen arbeidsongeschiktheid en jaarlijkse vakantie. Conform de Europese Richtlijn heeft de werknemer echter het recht om zijn betaalde jaarlijkse vakantie die samenvalt met een periode van ziekte op een later tijdstip op te nemen, ongeacht het ogenblik waarop deze arbeidsongeschiktheid plaatsvindt. [19]

Maar nog belangrijker voor de Belgische wetgever is het Pereda-arrest van 10 september 2009.^[20]

Mr. Pereda werkte in Spanje als chauffeur. Volgens de Spaanse wetgeving wordt de jaarlijkse vakantie in de onderneming vastgelegd en twee maanden voor het begin ervan aan de werknemers medegedeeld (van 16 juli 2007 tot en met 14 augustus 2007). Mr. Pereda krijgt een arbeidsongeval op 3 juli 2007 en wordt arbeidsongeschikt tot en met 13 augustus 2007. Omdat de vakantie samenviel met zijn arbeidsongeschiktheid vroeg hij om de vakantie te verzetten naar de periode van 15 november tot 15 december 2007, maar zijn werkgever weigerde dit. De zaak werd voor een Spaanse rechtbank ingeleid die een prejudiciële vraag stelde aan het HvJ over het behoud van het recht op vakantie van een arbeidsongeschikte werknemer. Het standpunt van het HvJ in het arrest van 10 september 2009 was dat elke werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon gedurende vier weken. In het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid moet een werknemer in normale omstandigheden daadwerkelijke rust kunnen genieten door over een periode van ontspanning en vrije tijd te kunnen beschikken. Het doel van de jaarlijkse vakantie verschilt dus van het doel van het ziekteverlof, dat de werknemer krijgt om te herstellen van een ziekte. Hiernaast vervalt het recht op vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de in het nationale recht vastgestelde periode om de vakantie op te nemen wanneer de werknemer met ziekteverlof was en dus niet daadwerkelijk zijn vakantie kon opnemen. De rusttijd in het kader van de jaarlijkse vakantie kan desgevallend dus na de vastgestelde periode worden opgenomen. Een werknemer die met ziekteverlof is tijdens een jaarlijkse vakantieperiode heeft op zijn verzoek recht op een nieuwe periode van jaarlijkse vakantie, die overeenkomst met de duur van de overlapping van de aanvankelijk vastgestelde periode van jaarlijkse vakantie en het ziekteverlof.^[21]

Wat zijn nu de gevolgen van de Europese rechtspraak voor de Belgische wetgeving?

Het temporeel criterium van artikel 68 van het Vakantiebesluit is eigenlijk strijdig met de rechtspraak van het HvJ. Het bepaalt immers dat ingeval meerdere schorsingsperiodes van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst samenvallen, de regel geldt dat de eerste schorsingsoorzaak primeert op de andere. Als de werknemer ziek wordt vóór de datum vastgelegd voor de aanvang van de vakantie wordt de periode waarin de twee schorsingen samenvallen beschouwd als een periode van ziekte. Men past immers de regel toe die zegt dat de eerste schorsing – de ziekte – primeert. De werknemer mag de vakantiedagen die samenvallen met de dagen arbeidsongeschiktheid later opnemen. Indien de werknemer echter ziek wordt tijdens de vakantie, primeert de eerste schorsingsoorzaak, de vakantie. Aangezien de arbeidsovereenkomst geschorst is wegens jaarlijkse vakantie, hoeft het gewaarborgd loon niet te worden toegekend. De werknemer heeft tijdens deze periode recht op zijn vakantiegeld en leidt dus tot verlies van de vakantiedagen. Indien de werknemer echter op het einde van de vakantie (individueel of collectief) nog steeds arbeidsongeschikt is, zal hij recht hebben op het saldo van het gewaarborgd loon.

Bovenstaande Belgische regeling is dus strijd is met de Europese wetgeving waarbij het Hof van Justitie o.a. bevestigde dat: “De werknemer het recht heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op een later tijdstip te nemen wanneer deze samenvalt met een periode van ziekteverlof, ongeacht het tijdstip waarop deze arbeidsongeschiktheid is ingetreden.” [22]

Een werknemer die arbeidsongeschikt wordt tijdens de vakantie, moet in principe dus de verloren vakantiedagen op een later moment kunnen opnemen. Aangezien België een veroordeling riskeerde, moest de wetgeving ter zake worden gewijzigd. Vanaf het vakantiejaar 2024 zal de ziekte van een werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet meer leiden tot een verlies van die vakantiedagen (zie verder).

Hiernaast doet de overweging dat het in België weliswaar niet mogelijk is om vakantiedagen over te dragen naar een volgend vakantiejaar, maar dat het vakantiegeld wel moet betaald worden, niets af aan het standpunt van het HvJ: de richtlijn 2003/88/EG staat immers alleen toe dat niet opgenomen dagen mogen vervangen worden door een financiële compensatie bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Een werknemer zou dan ook de mogelijkheid moeten krijgen om zijn vakantiedagen in een andere, na 31 december gelegen periode, te nemen.

Het Pereda-arrest heeft ook gevolgen voor andere oorzaken van schorsing die met jaarlijkse vakantie samenvallen:

Moederschapsrust: Een periode van moederschapsrust primeert altijd op de jaarlijkse vakantie. Deze regel is in overeenstemming met het Europees recht, behalve wat betreft de onmogelijkheid om vakantiedagen over te dragen naar een volgend vakantiejaar.
Klein verlet: Zou de redenering van het HvJ hier ook niet toegepast kunnen worden? Jaarlijkse vakantie houdt immers het recht op werkelijke rust in met een doel dat wezenlijk verschilt van het verlof dat toelaat dat de werknemer afwezig is om een familiale gebeurtenis bij te wonen of een burgerplicht te vervullen…
Specifiek voor arbeiders geldt ook dat tijdens de collectieve jaarlijkse vakantie de werkgever géén gewaarborgd loon verschuldigd is aan de arbeider. Volgens artikel 56 AOW heeft een arbeider immers alleen recht op normaal loon voor de dagen gewone activiteit waarvoor hij aanspraak had kunnen maken, als hij niet in de onmogelijkheid was geweest om te werken. Tijdens de collectieve vakantie, moet de werkgever geen normaal loon uitbetalen. Indien een arbeider vlak voor de collectieve sluiting ziek valt, zal hij een ziekte-uitkering van de mutualiteit ontvangen (bij een arbeidsongeval-vergoeding van de arbeidsongevallenverzekeraar). Zowel de FOD WASO als het RIZIV menen dat deze regeling ook doorgetrokken moet worden voor bedienden.^[23] Ons lijkt dit standpunt echter zeer betwistbaar. Soortgelijke bepalingen bestaan immers niet voor bedienden. Zo oordeelde bv. het Arbeidshof te Luik dat het gewaarborgd loon aan een bediende verschuldigd krachtens artikel 70 van de Arbeidsovereenkomstenwet afwijkt van de artikelen 54 en 56 geldend voor de arbeiders en van de wetgeving inzake betaalde feestdagen, en dat de premies voor nachtarbeid en voor zondagsarbeid deel uitmaken van het gewaarborgd loon voor bedienden. [24] De bediende heeft dan ook recht op zijn gewaarborgd loon zelfs al zou hij niet hebben kunnen werken omdat er tijdens zijn arbeidsongeschiktheid bv. gestaakt werd in de onderneming. [25] Wel is vereist dat de arbeidsongeschiktheid aangevangen is vóór de andere periode van schorsing (eerste schorsing), bv. wegens collectieve vakantie, om aanspraak te kunnen maken op dit gewaarborgd loon. [26]

Wanneer er geen wettelijke regeling over de samenloop van schorsingen bestaat, wordt in de rechtsleer^[27] meestal de voorkeur gegeven aan het temporeel of chronologisch criterium. Dit houdt in dat men onderzoekt welke schorsingsoorzaak zich het eerste in de tijd voordeed en het eerst een invloed had op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Oorzaken die zich daarna voordeden spelen dan geen rol meer.

Het is echter ook mogelijk dat de verschillende oorzaken op hetzelfde moment aanvangen. In dat geval kan het chronologisch criterium nog gebruikt worden: de voorkeur dient dan gegeven te worden aan de schorsingsgrond waarvan het eerste vaststond dat hij zich zou voordoen. Is de toepassing van het temporeel criterium helemaal niet mogelijk, dan zal er moeten nagegaan worden of de ene oorzaak de andere niet uitsluit. Dit noemt men dan het oorzakelijk criterium. Bv.: een schorsing wegens voorlopige hechtenis sluit die wegens klein verlet uit.

De werknemer wordt ziek tijdens de vakantie – Nieuwe regeling vanaf 2024!

Naar aanleiding van de rechtspraak van het Hof van Justitie en de ingebrekestelling door de Europese Commissie moest de Belgische vakantiereglementering worden aangepast.

Het Koninklijk Besluit van 8 februari 2023 regelt het recht om de dagen van jaarlijkse vakantie die niet konden worden genomen wegens bepaalde schorsingen van de arbeidsovereenkomst over te dragen naar de volgende twee vakantiejaren. [28] Het gaat over de volgende schorsingen:

een arbeidsongeval,
een beroepsziekte,
een gewone ziekte,
een gewoon ongeval,
een moederschapsrust of een vaderschapsverlof, bedoeld in artikel 39 van de arbeidswet van 16 maart 1971,
een vaderschapsverlof, bedoeld in de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten,
een profylactisch verlof,
een adoptieverlof,
een verlof voor pleegzorg bedoeld in artikel 30quater van voornoemde wet van 3 juli 1978,
een pleegouderverlof bedoeld in artikel 30sexies van voornoemde wet van 3 juli 1978.

Dat KB had uitwerking met ingang van 1 januari 2023 en is voor de eerste keer van toepassing op het vakantiejaar 2024 (vakantiedienstjaar 2023).

Naast het KB Jaarlijkse Vakantie werd ook de Arbeidsovereenkomstenwet aangepast. Het nieuwe artikel 31/2 van de Arbeidsovereenkomstenwet bevat een aantal specifieke regels die van toepassing zijn wanneer de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval zich voordoet tijdens de jaarlijkse vakantie.

In geval van arbeidsongeschiktheid tijdens een periode van jaarlijkse vakantie kan de werknemer ervoor kiezen zijn recht op jaarlijkse vakantie uit te stellen en voor die dagen (waarin hij of zij getroffen is door arbeidsongeschiktheid) kiezen voor betaling van het gewaarborgd loon.

Daartoe moet de werknemer:

de werkgever onmiddellijk op de hoogte brengen,
daarbij ook onmiddellijk het verblijfsadres meedelen indien hij/zij zich niet op het thuisadres bevindt
daarbij een geneeskundig getuigschrift overmaken aan de werkgever. Dat attest vermeldt het feit van de arbeidsongeschiktheid alsook de vermoedelijke duur ervan, en of de werknemer zich mag verplaatsen naar een andere plaats (dan het tijdelijke verblijfsadres), zodat eventuele controle mogelijk is. Indien er sprake is van overmacht, moet het attest binnen een redelijke termijn worden ingediend. We denken daarbij aan de situatie van een opname in een ziekenhuis (in het binnenland of in het buitenland) en de werknemer niet bij machte is om de werkgever op de hoogte te stellen.
uiterlijk op het moment van het overmaken van het geneeskundig getuigschrift deelt de werknemer/werkneemster mee dat hij of zij gebruik wil maken van het recht op behoud van de vakantiedagen. Slechts in dat geval is er recht op gewaarborgd loon bij arbeidsongeschiktheid.

In afwijking van de gewone regels zal de werknemer in dit geval dus altijd een geneeskundig getuigschrift moeten voorleggen aan de werkgever. Zoals voorzien door artikel 31/2 werd bij koninklijk besluit van 23 december 2023 een specifiek model van geneeskundig getuigschrift ingevoerd, dat in verschillende talen beschikbaar is op de website van de FOD WASO. [29] De werknemer is niet verplicht dat model te gebruiken.