2.1.3.1 Loon
Het bestaan van een arbeidsovereenkomst vereist een overeenkomst omtrent de betaling van loon. [125] Met ‘loon’ wordt gedoeld op elke tegenprestatie van de onder gezag verrichte arbeid. [126]
Wanneer overeengekomen is dat er een loon zal betaald worden, maar niet hoeveel dit loon zal bedragen, belet dat geenszins de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst; de omvang van het loon is in dit geval immers bepaalbaar op basis van het toepasselijke barema- of minimumloon. [127]
Als er noch een uitdrukkelijk, noch een stilzwijgend [128] akkoord bestaat over de verloning van de onder gezag gepresteerde arbeid, kan er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. [129] Arbeid die ‘om niet’ (zonder tegenprestatie) wordt verricht onder gezag van een derde, wordt gekwalificeerd als vrijwilligerswerk. [130]
2.1.3.2 Arbeid
Arbeid als essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst kan betrekking hebben op elke vorm van ter beschikking staan van een derde. De aard en de modaliteiten van de door de werkgever te verschaffen en door de werknemer te verrichten arbeid worden (binnen de perken van de wet) [131] vrij bepaald door de partijen.
Rechtspraak [132] en rechtsleer [133] gaan ervan uit dat het eigen is aan een werknemer dat hij arbeid verricht om in zijn levensonderhoud te voorzien. Pas wanneer het verwerven van een inkomen het voornaamste doel is van de werknemer, kan er sprake zijn van beroepsarbeid en van een arbeidsovereenkomst. De beperkte omvang van het loon [134], de kortstondigheid van de samenwerking [135] en het gebrek aan nut voor de werkgever [136] worden daarbij beschouwd als aanwijzingen voor het ontbreken van inkomensgerichtheid.
In praktijk verschilt het werk van een werknemer vaak weinig van dat van een stagiair, leerling, au pair, sportman of geplaatste minderjarige. Toch worden deze personen geacht geen arbeid in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet te verrichten. Hun arbeid is immers niet bedoeld om te voorzien in hun levensonderhoud:
- De arbeid van geplaatste minderjarigen kadert binnen het opvoedkundig en humanitair project waarin de plaatsing gesitueerd moet worden. [137]
- Sportieve prestaties in groepsverband waarvoor de speler een beperkte vergoeding ontvangt, vormen, gelet op hun recreatief karakter, evenmin beroepsarbeid. [138]
- De werkzaamheden van een au-pairmeisje zijn eerder gericht op de integratie in het gastgezin. [139]
- Stages en leerovereenkomsten hebben dan weer een educatief doel. [140]
Pas wanneer in voornoemde situaties blijkt dat de verrichte arbeid door de werkgever op manifeste wijze van zijn eigenlijke doel wordt afgewend, kan het bestaan van een arbeidsovereenkomst worden vastgesteld. [141]
De vereiste dat werknemersarbeid bedoeld moet zijn om in zijn levensonderhoud te voorzien, komt enigszins gekunsteld over. Niet alle werknemers verrichten immers arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien. Evenmin zullen alle personen die arbeid verrichten om in hun levensonderhoud te voorzien, noodzakelijk werknemer zijn. Economische afhankelijkheid is nu eenmaal geen fundamentele voorwaarde voor werknemerschap. [142] Nochtans biedt deze vereiste een geschikte uitweg voor heel wat situaties die zich moeilijk laten inpassen in de regels van het arbeidsovereenkomstenrecht. Alternatieve pistes blijken alleszins heel wat minder afdoende. [143]
Toch heeft het Hof van Cassatie al geoordeeld dat de arbeid die een werknemer die zich daartoe bij overeenkomst heeft verbonden, tegen loon en onder gezag van een werkgever verricht, onverschillig of het overeengekomen loon beperkt is, en onverschillig of die arbeid verricht wordt als vrijetijdsbesteding, zonder het doel een inkomen te verwerven, als arbeid in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet moet worden beschouwd. [144] Eerder had het Hof van Cassatie ook al geoordeeld dat het niet uitmaakt of de gepresteerde arbeid in tijd en omvang beperkt is. [145]
2.1.3.3 Gezag
2.1.3.3.1 Begrip
Het werken onder gezag onderscheidt een werknemer van een zelfstandige medewerker. Er moet een band van juridische ondergeschiktheid bestaan. [146] Daarbij volstaat het dat de werkverschaffer de juridische mogelijkheid heeft om gezag uit te oefenen. [147] Dat gezag moet overigens niet permanent en ononderbroken uitgeoefend worden. [148]
Gezag lijkt op het eerste zicht een eenvoudig onderscheidingscriterium. Toch blijft het na meer dan een eeuw arbeidsovereenkomstenrecht nog steeds onduidelijk wat de concrete draagwijdte is van dit begrip. [149] De enige zekerheid hier is de vaststelling dat elk beroep in theorie zowel op zelfstandige basis als in ondergeschikt verband kan worden verricht (professor [150], rijinstructeur, [151] journalist, [152] arts, [153] filiaalhouder, [154] onthaalouder, [155] …). [156] Ook familiale of relationele banden tussen werkgever en werknemer sluiten het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit. [157] Een arbeidsovereenkomst kan zelfs bestaan voor (dagelijks) bestuurders en leden van het directiecomité van een NV, een bestuurder van een BV(BA), enz. [158] Daarbij moeten weliswaar enkele voorwaarden in acht genomen worden:
- Er moet een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen de taken van de bestuurder en van de bediende. Deze laatste zijn dan welbepaalde technische of materiële functies. [159]
- De bediendefunctie moet uitgeoefend worden in ondergeschikt verband. Het gezag dat vereist is, kan door een orgaan van de vennootschap worden uitgeoefend. [160]
Het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen [161] bepaalt nu uitdrukkelijk voor zowel NV’s als voor BV’s en CV’s dat bestuurders of leden van de directieraad of raad van toezicht in deze hoedanigheid niet door een arbeidsovereenkomst met de vennootschap verbonden (kunnen) zijn. Ze kunnen in principe dus nog steeds gebonden zijn door een arbeidsovereenkomst, maar die overeenkomst mag geen betrekking hebben op de functie als bestuurder.
2.1.3.3.2 Kwalificatie als uitgangspunt
In een reeks arresten (zgn. kwalificatiearresten) heeft het Hof van Cassatie sinds 2002 de invulling van het begrip ‘gezag’ in grote mate gereduceerd tot een bewijstechnisch probleem: als de partijen hun samenwerkingsverband op expliciete of impliciete wijze hebben gekwalificeerd als een zelfstandige samenwerking, kan het bewijs van een arbeidsovereenkomst (en dus ook van ‘gezag’) alleen gebeuren door aan te tonen dat de samenwerking gepaard gaat met bepaalde elementen die op zich of in samenhang met elkaar onverenigbaar zijn met een zelfstandige samenwerking. [162] De visie van Cassatie werd, ook in arbeidsrechtelijke context, [163] in 2006 verankerd in de Arbeidsrelatiewet. [164], [165]
Zonder de openbare orde, de goede zeden en de dwingende wetten te overtreden, [166] kiezen de partijen vrij de aard van hun arbeidsrelatie. [167] De rechtspraak besluit zeer snel tot de aanwezigheid van een partijkwalificatie [168] nu aanvaard wordt dat deze ook na de inwerkingtreding van de Arbeidsrelatiewet zowel op directe, als op indirecte wijze kan gebeuren (bv. door inschrijving bij de RSVZ, opmaken van facturen, tewerkstelling via een managementvennootschap, [169] externe profilering als zelfstandige, afleggen van verklaringen waarin gewag wordt gemaakt van een bepaald statuut, feitelijke uitvoering van de overeenkomst, [170] samenwerking als werkende vennoten, [171] enz. …). [172] Nochtans vermeldt de Arbeidsrelatiewet [173] dat de volgende elementen, op zichzelf genomen, [174] niet dienstig zijn voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie:
- de titel van de overeenkomst; [175]
- de inschrijving bij een sociale zekerheidsinstelling, bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen of bij de BTW-administratie;
- de wijze waarop de inkomsten bij de fiscale administratie worden aangegeven.
De keuze van de partijen geldt als uitgangspunt, ook in geval van veinzing of wetsontduiking. [176] Ze blijft zelfs als uitgangspunt fungeren wanneer het samenwerkingsverband beheerst wordt door weerlegbare wettelijke vermoedens; enkel onweerlegbare vermoedens hebben voorrang. [177] Daarmee gaat de Arbeidsrelatiewet verder dan de kwalificatiearresten (en maakt ze komaf met sociale bekommernissen uit het verleden [178]). [179]
Een onweerlegbaar vermoeden van werknemerschap bestaat voor:
- bijkomende dienstprestaties die in uitvoering van een aannemingsovereenkomst [180] worden uitgevoerd, wanneer diegene die de diensten uitvoert en diegene voor wie hij ze uitvoert, verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst voor het uitvoeren van gelijkaardige prestaties; [181]
- uitzendkrachten: het vermoeden geldt ten aanzien van het uitzendbureau waarvoor ze toegelaten tijdelijke arbeid bij een gebruiker verrichten; [182]
- betaalde sportbeoefenaars: [183] zij worden geacht bediende te zijn. [184]
Een weerlegbaar vermoeden van werknemerschap bestaat voor:
- iedere apotheker die beroepsarbeid verricht in een voor het publiek opengestelde apotheek; hij wordt geacht verbonden te zijn door een arbeidsovereenkomst voor bedienden ten aanzien van de natuurlijke of rechtspersoon die eigenaar of huurder is van de apotheek; [185]
- iedereen die er zich toe verbonden heeft cliënteel op te sporen en te bezoeken met het oog op het onderhandelen over en sluiten van zaken, met uitzondering van verzekeringen; hij wordt vermoed werknemer te zijn (de handelsvertegenwoordiger); [186]
- iedere student die een overeenkomst sluit met een werkgever. [187]
In geval van partijkwalificatie is herkwalificatie door de rechter alleen mogelijk als uit de manier waarop de partijen in de feiten samenwerken, voldoende elementen voortvloeien om te kunnen besluiten tot een onverenigbaarheid met de gekozen kwalificatie. [188] Het begrip ‘voldoende’ lijkt te verwijzen naar de oude cassatierechtspraak volgens dewelke de aanwezigheid van gezag moet blijken uit een combinatie van een aantal feitelijke elementen. [189] Geen enkel element is daarbij op zichzelf doorslaggevend.
Anders dan vroeger kan de rechter de aangevoerde onverenigbaarheid van de feiten met de partijkwalificatie [190] alleen beoordelen aan de hand van vier algemene criteria. [191] Wanneer dit expliciet voorzien is in een KB, kan hij eveneens rekening houden met specifieke criteria eigen aan een of meerdere sectoren, een of meerdere beroepen of categorieën van beroepen of een of meerdere beroepsactiviteiten. [192] Als algemene criteria voorziet de wet:
De opsomming van de algemene beoordelingscriteria is limitatief; met andere criteria (de eventuele specifieke criteria uitgezonderd) mag de rechter dus geen rekening houden. Het open karakter van de gebruikte begrippen laat wel enige interpretatievrijheid bestaan, maar die is lang niet grenzeloos. Dat dit de bewijslast niet echt vergemakkelijkt, spreekt voor zich. De bewijsvoering voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt pas echt moeilijk door de voor een herkwalificatie vereiste onverenigbaarheid van bepaalde feitelijke elementen met de initieel gekozen kwalificatie. [196]
Hoewel er de laatste jaren een positieve evolutie is geweest, blijkt de cassatierechtspraak nog steeds geen overvloed aan illustraties op te leveren van elementen die onverenigbaar geacht worden met een zelfstandige samenwerking: [197]
- het systematisch zelf opmaken van de aan zichzelf gerichte facturen van ‘zelfstandige’ medewerkers; [198]
- een gebrek aan beroepskennis in combinatie met het ontbreken van vrijheid in de organisatie van het werk; [199]
- werkroosters opgemaakt door de opdrachtgever, timesheets moeten opmaken, ziektebriefjes moeten indienen, verplichte opleidingen, registratie van aanwezigheden; [200]
- afwezigheid van vrijheid van organisatie en van werktijd; [201]
- werkroosters eenzijdig opgelegd door de opdrachtgever, verbod om zich te laten vervangen (hoewel de aard van het werk die verplichting niet rechtvaardigt), toezicht en controle op naleving van precieze en dwingende instructies. [202]
In de lagere rechtspraak treffen we ook maar zeer sporadisch illustraties van een onverenigbaarheid aan:
- het bijspringen ter ondersteuning of het optreden ter vervanging van een zelfstandige winkeluitbater, waarbij assistentie wordt verleend bij de activiteit die door deze laatste ontwikkeld is en dat op de manier zoals deze ze ontwikkeld heeft; [203]
- zeer verregaande instructies en controles, gepaard gaand met een uiterst geringe mogelijkheid tot onafhankelijke beleidsvoering in hoofde van een zelfstandige franchisenemer (uitbater tankstation); [204]
- een vast aantal maandelijkse arbeidsuren, het werkrooster dat eenzijdig door de opdrachtgever wordt vastgesteld, precieze richtlijnen en controle op een wijze die het toezicht en de controle bij een zelfstandig samenwerkingsverband te buiten gaat en die kennelijk ook verder gaat dan de reglementaire richtlijnen die zij samen met haar personeel moest naleven, gewaarborgd loon voor de eerste vijf dagen arbeidsongeschiktheid, verplichte afgifte van een medisch getuigschrift, niet de mogelijkheid hebben opdrachten te weigeren. [205]
Elementen die enkel op economische afhankelijkheid wijzen, worden niet als onverenigbaar met een zelfstandigenstatuut beschouwd en zijn op zichzelf dus niet voldoende om een gezagsrelatie te bewijzen. Worden noch afzonderlijk, noch in samenhang als onverenigbaar met een zelfstandigenstatuut beschouwd: [206]
- het feit dat de taken die voorheen als werknemer werden verricht, momenteel op zelfstandige basis voor dezelfde opdrachtgever worden uitgevoerd;
- het feit dat cliënteel eigendom blijft van de opdrachtgever;
- ontbreken van eigendom van handelsfonds;
- afwezigheid van beheersautonomie;
- afwezigheid van economisch en financieel risico;
- (kosteloos) door opdrachtgever ter beschikking stellen van lokalen, werkmiddelen en materialen; [207]
- prijzen door de opdrachtgever bepaald;
- winstmarges door de opdrachtgever bepaald; [208]
- de verplichting om op bepaalde uren te werken; [209]
- betaling met een vast uurloon;
- afwezigheid van facturen;
- afwezigheid van inschrijving in het handelsregister en BTW;
- integratie in een collectieve organisatie die volledig door en voor de opdrachtgever werd ontwikkeld;
- het feit dat afwezigheden verantwoord moeten worden;
- het feit dat enkel arbeid ter beschikking wordt gesteld;
- elementen van werkgeversgezag die in de opstartfase van de samenwerking worden aangetroffen; [210]
- instructies van, controle door, en sanctiebevoegdheid voor de opdrachtgever; [211]
- onmogelijkheid om een eigen cliënteel op te bouwen wegens inzet van zijn volledige arbeidspotentieel ten behoeve van eenzelfde opdrachtgever;
- onmogelijkheid tot weigeren van opdrachten; [212]
- contractueel verbod op het inschakelen van vervangers of het aanwerven van eigen personeel; [213]
- algemene richtlijnen en resultaatsgericht toezicht; [214]
- kwaliteitscontrole; [215]
- …
De wetgever beoogde met de Arbeidsrelatiewet een dubbel doel: enerzijds meer rechtszekerheid creëren en anderzijds de strijd tegen het fenomeen schijnzelfstandigheid opvoeren. [216] Hij had dat kunnen doen door op zoek te gaan naar de essentie van gezag, de wezenlijke verschillen tussen arbeid in ondergeschiktheid en arbeid op zelfstandige basis. Hij had kunnen streven naar een verdere afbouw van de categoriale opbouw van de sociale zekerheid en naar een herziening van het financieringssyteem. [217]
Door het bekrachtigen van de kwalificatierechtspraak van Cassatie, het opteren voor (limitatief opgesomde) algemene criteria die stuk voor stuk de weinig relevante gezagsuitoefening en niet de gezagsverhouding als dusdanig betreffen [218] en het voorzien van ruimte voor ‘sectorale’ criteria met een intrinsiek discriminatoir karakter, heeft de wetgever echter voor de snelste en onmiskenbaar minst sociale beleidsoptie gekozen: de opwaardering van de contractvrijheid in het sociaal recht. Wellicht werden een sluitende begroting [219] en een flexibelere arbeidsmarkt belangrijker geacht dan de sociale bescherming van de burger.
De wet van 25 augustus 2012 [220] heeft belangrijke wijzigingen aangebracht aan de Arbeidsrelatiewet om de strijd tegen de schijnzelfstandigheid nog op te voeren. Er werd voor bepaalde bedrijfssectoren een weerlegbaar vermoeden van arbeidsovereenkomst of zelfstandigenovereenkomst ingesteld, dat in werking getreden is op 1 januari 2013. [221]
Een aantal arbeidsrelaties worden weerlegbaar vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn wanneer blijkt dat meer dan de helft van de volgende negen criteria vervuld zijn voor diegene die de werkzaamheden uitvoert: [222]
- geen financieel of economisch risico, zoals dit onder meer het geval is:
- wanneer er geen persoonlijke en substantiële investering is in de onderneming met eigen middelen, of,
- wanneer er geen persoonlijke en substantiële deelname is in de winsten en de verliezen van de onderneming;
- geen verantwoordelijkheid en beslissingsmacht over de financiële middelen van de onderneming;
- geen beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming;
- geen beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming, behoudens wanneer de prijzen wettelijk zijn vastgelegd;
- geen resultaatsverbintenis betreffende de overeengekomen arbeid;
- garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de geleverde prestaties;
- zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen;
- zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken;
- in ruimtes werken waarvan men niet de eigenaar of de huurder is, of werken met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant.
Wanneer blijkt dat meer dan de helft van de criteria niet vervuld zijn, wordt de arbeidsrelatie weerlegbaar vermoed een zelfstandigenovereenkomst te zijn.
Dit weerlegbaar vermoeden is enkel van toepassing op de arbeidsrelaties die bestaan in het raam van: [223]
- de uitoefening van werken in onroerende staat;
- de uitoefening van de activiteit die erin bestaat om voor rekening van derden alle soorten bewakings- en/of toezichtsdiensten uit te oefenen;
- het vervoer van goederen en of personen voor rekening van derden, met uitzondering van de ambulancediensten en het vervoer van personen met een handicap;
- de activiteiten die vallen onder het toepassingsgebied van het paritair comité voor de schoonmaak (PC 121), die nog niet beoogd worden in de omschrijving van de werken in onroerende staat.
Dit vermoeden is niet van toepassing op de familiale arbeidsrelaties. [224]
In de Arbeidsrelatiewet werd een procedure voorzien om deze lijst van arbeidsrelaties nog verder uit te breiden. [225] Ondertussen werden er al KB’s gesloten om voor bepaalde bedrijfssectoren specifieke criteria vast te stellen die de hierboven vermelde lijst vervangen. Het gaat bijvoorbeeld om de bewakingssector, [226] de sector van het bouwbedrijf, [227] de landbouw- en tuinbouwbedrijven, [228] de sector van het wegvervoer en de logistiek voor rekening van derden, [229] de autobus- en autocarsector [230] en de activiteiten van verhuur van voertuigen met chauffeur en collectieve taxidiensten. [231] De specifieke criteria zijn grotendeels gelijkaardig aan de hierboven vermelde lijst, maar houden rekening met de bijzonderheden van de betrokken sectoren.
De Administratieve Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie heeft als taak beslissingen te nemen over de kwalificatie van een bepaalde arbeidsrelatie. [232] Dat is de zogenaamde ‘sociale ruling’. Deze commissie is ingesteld bij de FOD Sociale Zekerheid. Alle partijen kunnen een verzoek tot sociale ruling bij de commissie aanhangig maken. Zo besloot de Commissie bijvoorbeeld al dat een Deliveroo-koerier [233] en een Uber-chauffeur [234] als werknemer gekwalificeerd moesten worden (in tegenstelling tot de Brusselse arbeidsrechtbanken).
In oktober 2022 [235] werd de Arbeidsrelatiewet opnieuw aangepast ten gevolge van alle onduidelijkheden die opdoken rond de zogenaamde digitale ‘platformeconomie’. Het gaat om het leveren van diensten en goederen via digitale platforms (bijvoorbeeld apps). Bekende voorbeelden daarvan zijn Deliveroo en Uber.
De arbeidsrelatie wordt vanaf 2023 weerlegbaar vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn wanneer minstens drie van de acht volgende criteria of twee van de laatste vijf criteria vervuld zijn: [236]
De platformexploitant [237] kan:
- exclusiviteit eisen met betrekking tot zijn werkterrein;
- geolokalisatie gebruiken voor andere doelen dan het goed functioneren van de basisdiensten;
- de vrijheid van de platformwerker betreffende de wijze van uitvoeren van het werk inperken;
- de hoogte van het inkomen van de platformwerker beperken, in het bijzonder door het betalen van uurtarieven en/of het beperken van de mogelijkheid van een platformwerker tot weigering van opdrachten op basis van een voorgesteld basistarief en/of door hem niet toe te laten de prijs van het werk te bepalen;
- eisen dat de platformwerker zich houdt aan dwingende voorschriften inzake voorkomen, gedrag ten aanzien van de afnemer van de dienst of de uitvoering van het werk;
- prioriteiten van de toekenning van toekomstige werkaanbiedingen bepalen en/of het bedrag dat voor een opdracht wordt geboden en/of een rangschikking bepalen door gebruik te maken van de verzamelde informatie en van de uitvoering van prestaties door de platformwerkers;
- de vrijheid van organisatie van het werk inperken;
- de mogelijkheid voor de platformwerker om buiten het platform een klantenbestand op te bouwen of om werkzaamheden voor een derde te verrichten inperken.
Een jaar na de inwerkingtreding zullen die criteria geëvalueerd worden door onder meer de Nationale Arbeidsraad. [238]