5.4.3. Toegelaten terbeschikkingstelling

5.4.3.1 Algemeen

5.4.3.1.1 Principe

In afwijking van het principieel verbod op terbeschikkingstelling kan een werkgever, naast zijn gewone activiteiten, zijn vaste werknemers voor een beperkte tijd ter beschikking stellen van een gebruiker als hij daartoe vooraf de toestemming van het Toezicht op de Sociale Wetten heeft gekregen. [651]

Die toestemming kan enkel gegeven worden als er een akkoord is tussen de gebruiker en de vakbondsafvaardiging in zijn onderneming of, als er geen vakbondsafvaardiging is, de werknemersorganisaties die zijn vertegenwoordigd in het paritair comité waaronder zijn onderneming ressorteert. In geval van onenigheid bij de vakbondsafvaardiging kan dat akkoord door het bevoegde paritair comité verleend worden. [652]

De FOD WASO heeft een modelbrief ontworpen om de toestemming van de Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten aan te vragen. Opdat de Inspectie kan oordelen over de geldigheid en de opportuniteit van de terbeschikkingstelling in dat verband, bevat het aanvraagformulier onder meer volgende verplicht in te vullen velden: de functie bij de gebruiker, het bestaan van gelijkaardige functies in de onderneming, het toepasselijk loon bij de gebruiker, de toepasselijke vergoedingen, de plaats van de tewerkstelling, het arbeidsregime, enzovoort. [653]

De voorafgaande toestemming is niet vereist wanneer een vaste werknemer, die met zijn werkgever verbonden blijft door zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, uitzonderlijk ter beschikking wordt gesteld van een gebruiker:

• in het kader van de samenwerking tussen de ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit [654];
• of met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen. [655]

In die gevallen volstaat het dat de gebruiker 24 uur vooraf de sociale inspectie verwittigt. [656]

De beperkte duur van de terbeschikkingstelling van werknemers is niet vereist wanneer het een mindervalide werknemer betreft die wordt tewerkgesteld door een erkende beschermde werkplaats (nu: maatwerkbedrijf). [657]

5.4.3.1.2 Vereiste van een geschrift

In de gevallen waarin de terbeschikkingstelling is toegelaten, worden de voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling vastgelegd in een geschrift, ondertekend door de gebruiker, de werkgever en de werknemer. Het geschrift moet worden opgesteld vóór het begin van de terbeschikkingstelling.

Het geschreven akkoord van de werknemer is echter niet vereist wanneer de stilzwijgende toestemming een gewoonte is in de betreffende bedrijfstak. [658] Die toestemming mag dan met alle rechtsmiddelen worden bewezen. [659]

5.4.3.1.3 Gevolgen van toegelaten terbeschikkingstelling [660]

De arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en zijn werkgever blijft gelden tijdens de terbeschikkingstelling. De gebruiker wordt echter hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, de lonen, de vergoedingen en de voordelen die uit die overeenkomst voortvloeien.

In geen geval mogen die lonen, vergoedingen en voordelen lager zijn dan die welke de werknemers ontvangen die dezelfde functies in de onderneming van de gebruiker uitoefenen.

Wanneer het echter gaat om mindervaliden, tewerkgesteld door een erkende beschutte werkplaats (nu: maatwerkbedrijven), stelt de sociaal inspecteur de lonen, de vergoedingen en de voordelen vast, welke aan de betrokken mindervalide werknemers worden uitgekeerd. Het loon mag in geen geval minder bedragen dan het minimum dat is vastgesteld ter uitvoering van de wet van 16 april 1963 betreffende de sociale reclassering van de mindervaliden. [661]

Gedurende de periode van terbeschikkingstelling, staat de gebruiker in voor de toepassing van de bepalingen van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid welke gelden op de plaats van het werk.

De bepalingen die betrekking hebben op de bestrijding van discriminatie, de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, de arbeidsduur, de feestdagen, de zondagsrust, de vrouwenarbeid, de moederschapsbescherming, de bescherming van zogende moeders, de arbeid van jeugdige personen, de nachtarbeid, de arbeidsreglementen, de bepalingen inzake het toezicht op de prestaties van de deeltijdse werknemers zoals bepaald in de artikelen 157 tot 169 van de programmawet van 22 december 1989, de gezondheid en de veiligheid van de werknemers [662], alsmede de salubriteit (‘gezonde gesteldheid’) van het werk en van de werkplaatsen, worden beschouwd als bepalingen die gelden op de plaats van het werk.

5.4.3.2 Terbeschikkingstelling in het kader van een tewerkstellingstraject

Een werkgever kan door hem tewerkgestelde werknemers voor een beperkte tijd ter beschikking stellen van een gebruiker in het kader van een tewerkstellingstraject erkend door het Gewest waar de vestiging ligt waarin de werknemer tewerkgesteld wordt. [663]

De werknemers die in dit verband ter beschikking kunnen worden gesteld, zijn niet-werkende werkzoekenden of leefloontrekkers die in het kader van een erkend tewerkstellingstraject worden aangeworven door de werkgever. [664]

De gebruiker mag de ter beschikking gestelde werknemers niet inschakelen ter vervanging van werknemers die hij in dienst heeft. [665]

De arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer die ter beschikking zal worden gesteld, moet schriftelijk worden vastgesteld vóór het ogenblik waarop de uitvoering van die overeenkomst een aanvang neemt. In de overeenkomst moet duidelijk bepaald zijn dat zij gesloten wordt met het oog op het ter beschikking stellen van de werknemers ten behoeve van gebruikers. [666]

De voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling, evenals de aard van de opdracht moeten eveneens worden vastgesteld in een geschrift, goedgekeurd door de gewestelijke bemiddelingsdienst (VDAB, Forem of Actiris) en ondertekend door de werkgever, de gebruiker en de werknemer nog voor het begin van de terbeschikkingstelling. [667]

De arbeidsovereenkomst die de werknemer met zijn werkgever verbindt, blijft gelden tijdens de periode van de terbeschikkingstelling. De gebruiker wordt echter hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die daaruit volgen. In geen geval mogen die lonen, vergoedingen en voordelen lager zijn dan die welke de werknemers ontvangen die dezelfde functies in de onderneming van de gebruiker uitoefenen.

Gedurende de periode waarin de werknemer ter beschikking wordt gesteld van de gebruiker, is de gebruiker verantwoordelijk voor de toepassing van de bepalingen van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid, die gelden op de plaats van het werk [668] (zie 5.4.3.1.3 Gevolgen van toegelaten terbeschikkingstelling).

Wanneer een gebruiker arbeid laat uitvoeren door werknemers die te zijner beschikking werden gesteld in strijd met voorgaande voorwaarden, worden die gebruikers en die werknemers geacht te zijn verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin der uitvoering van de arbeid. De werknemers kunnen evenwel de overeenkomst beëindigen zonder opzegging, noch vergoeding. Van dit recht kunnen zij gebruikmaken tot op de datum waarop zij normaal niet meer ter beschikking van de gebruiker zouden zijn gesteld.

De gebruiker en de persoon die werknemers ter beschikking stelt van de gebruiker in strijd met de voorheen besproken voorwaarden, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, de lonen, de vergoedingen en de voordelen die uit die arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur voortvloeien. [669]

5.4.3.3 Andere vormen van toegelaten terbeschikkingstelling

In bijzondere wetten werden nog een reeks specifieke regimes van toegelaten terbeschikkingstelling uitgewerkt, waarvan we hieronder melding maken zonder er verder op in te gaan:

• terbeschikkingstelling in het kader van doorstromingsprogramma’s of invoeginterim [670];
• binnen werkgeversgroeperingen [671];
• terbeschikkingstelling door gemeentebesturen [672];
• terbeschikkingstelling door het OCMW [673];
• terbeschikkingstelling door Enabel [674];
• terbeschikkingstelling binnen Sociale Maribel Groepering van werkgevers [675];
• …