9.2.4. Kennelijk onredelijk ontslag

9.2.4.1 Toepassingsgebied

Er kan verwezen worden naar het toepassingsgebied zoals uiteengezet in randnr. 273/274. Wel is het zo dat de regeling inzake kennelijk onredelijk ontslag enkel van toepassing is op werknemers die aangeworven zijn voor onbepaalde tijd. ^[1011]

Werknemers aangeworven met een contract van bepaalde duur of duidelijk omschreven werk worden m.a.w. uitgesloten uit de mogelijkheid om een vergoeding te vragen wegens kennelijk onredelijk ontslag. De vraag kan gesteld worden of dit volledig in overeenstemming is met het gelijkheids- en non-discriminatieprincipe. In een arrest van 18 oktober 2012 werd door het Grondwettelijk Hof echter geen ongrondwettigheid vastgesteld voor wat betreft de regeling willekeurig ontslag; deze was ook enkel van toepassing op arbeidsovereenkomsten van onbepaalde duur. ^[1012]

Werknemers aangeworven met een contract van bepaalde duur worden echter niet uitgesloten uit de mogelijkheid om de ontslagreden op te vragen, zodat ze wel het recht hebben de concrete ontslagredenen te kennen wanneer hun contract eenzijdig wordt beëindigd door de werkgever vóór het aflopen van de termijn of het voltooien van het werk (tenzij dit ontslag plaatsvindt tijdens de eerste zes maanden van de tewerkstelling).

9.2.4.2 Notie

Een kennelijk onredelijk ontslag is een ontslag van een werknemer gebaseerd op redenen:

1. die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer;
2. of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst;
3. én waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever. ^[1013]

Voor de beoordeling van de ev. kennelijke onredelijkheid van het ontslag is niet vereist dat het gedrag van de ontslagen werknemer een fout zou uitmaken. [1014]

Met deze invulling van de notie ‘kennelijk onredelijk ontslag’ hebben de sociale partners de bedoeling gehad om de definitie van het begrip ‘willekeurig ontslag’ over te nemen zoals voorzien in het vroegere art. 63 AOW en zoals verder geïnterpreteerd in de rechtspraak, zeker sinds het Cassatie-arrest van 22 november 2010. ^[1015] Om die reden lijkt de recente rechtspraak inzake willekeurig ontslag te kunnen gehandhaafd worden in het kader van de regeling ‘kennelijk onredelijk ontslag’. ^[1016]

Het kennelijk onredelijk karakter van het ontslag moet beoordeeld worden op het ogenblik van de kennisgeving van de wil tot beëindiging en kan, buiten het geval dat het ontslag met instemming van de werknemer wordt ongedaan gemaakt, niet meer worden beïnvloed door een latere gebeurtenis. Voor het bestaan van het kennelijk onredelijk karakter van het ontslag is niet vereist dat de werknemer zich niet bij het ontslag heeft neergelegd, noch dat hij de verdere uitvoering van de arbeidsovereenkomst heeft nagestreefd. [1017]

9.2.4.3 Toetsingsbevoegdheid rechter

Bij de beoordeling van een kennelijk onredelijk ontslag moet de rechter in feite vier toetsingen uitvoeren:

1. Een toetsing van de wettigheid: houden de redenen al dan niet verband met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of zijn ze gebaseerd op de noodwendigheden van de werking van de onderneming?
2. Een toetsing van de echtheid: zijn die redenen bewezen?
3. Een toetsing van de causaliteit: vormen die redenen de werkelijke reden voor het ontslag?
4. Een evenredigheidstoetsing: de uitoefening van het ontslagrecht van de werkgever wordt getoetst aan wat de uitoefening van dat recht door een normale en redelijke werkgever zou zijn. [1018]

Ook de sociale partners hebben zich ingelaten met de toetsingsbevoegdheid van de rechter. ^[1019] Het gaat om een controle die a posteriori gebeurt. De toetsing door de rechter wordt beperkt en de rechtbank zal zich niet kunnen uitspreken over:

• de omstandigheden van het ontslag.
  De cao definieert immers op limitatieve wijze de criteria waaraan getoetst moet/mag worden. Eventueel kan rechtsherstel gezocht worden via de figuur van het rechtsmisbruik. [1020]
• de opportuniteit van de beslissing van de werkgever.
  De rechter heeft een marginaal toetsingsrecht [1021] en kan enkel de kennelijke onredelijkheid van het ontslag toetsen, niet de opportuniteit van het beleid van de werkgever, d.i. de keuze die de werkgever heeft uit verschillende redelijke beleidsalternatieven. Toch is de scheidingslijn tussen een controle van de opportuniteit van het ontslag en de kennelijke onredelijkheid ervan bijzonder vaag, want met het doen van een uitspraak over het al dan niet redelijk zijn van verschillende beleidsalternatieven, wordt in feite ook een uitspraak gedaan over het beleid van de werkgever.

De rechter kan zich ook uitspreken over motieven die de werkgever inroept ter aanvulling van de motieven vermeld in het antwoord op de vraag van de werknemer tot motivering van het ontslag. [1022]

9.2.4.4 Toepassingsgevallen [1023]

Ondertussen zijn er al wat rechterlijke uitspraken m.b.t. cao nr. 109, waarvan een groot deel (nog) niet gepubliceerd. Werd bv. niet als kennelijk onredelijk beoordeeld:

• Het ontslag wegens een langdurige afwezigheid, nu de werkgever kon aantonen dat de organisatie van het werk werd verstoord. [1024]
• Het ontslag wegens veelvuldige afwezigheden wegens ziekte, nu deze afwezigheden een structureel probleem vormde en een nefaste invloed hadden op de economische efficiëntie en rendabiliteit van de onderneming. [1025]
• Het ontslag van een werknemer wegens diens ongepaste houding en communicatiestijl t.a.v. collega’s en management en die daarover reeds aangemaand was. [1026]
• Het ontslag n.a.v. een ongunstige evaluatie en de moeilijke samenwerking met twee directieleden. [1027]
• Het ontslag ingegeven door het uitblijven van de verkoopresultaten en goede prestaties. [1028]
• Het ontslag wegens het herhaaldelijk te laat komen en het laattijdig verwittigen daarvan. [1029]
• Het ontslag wegens een nevenactiviteit die concurrentie of een belangenconflict veroorzaakt of kan veroorzaken en de weigering ermee op te houden. [1030]
• Het ontslag wegens de afschaffing van de job en economische motieven (hetgeen bleek uit de afbouw van de tewerkstelling in de dienst van de werknemer en de niet-vervanging). [1031]
• Het ontslag van een werknemer onmiddellijk na een evaluatiegesprek waarin hij zelf had aangegeven dat de stress te hoog was en dat hij een andere functie wou uitoefenen. [1032]
• Het ontslag dat (o.m.) is ingegeven door de problematische samenwerking tussen werkgever en werknemer, aangezien deze spanningsverhouding, ook al is ze in casu niet gelinkt aan het gedrag of de geschiktheid van de werknemer, een impact heeft op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming. [1033]

Werd daarentegen wel als kennelijk onredelijk beschouwd:

• Het ontslag door de langdurige afwezigheid van de werknemer en de (volgens de werkgever) daaruit voortvloeiende onhoudbare werklastverhoging van de collega’s, nu er geen bewijs van deze beweerde onhoudbare situatie werd voorgelegd en volgens de rechter evenmin is aan te nemen dat het ontslag noodzakelijk was om de werkdruk op te vangen en om een vervanger te zoeken. [1034]
• Het ontslag gegeven wegens een loze beschuldiging van oplichting en diefstal. [1035]
• Het lichtzinnig gegeven ontslag om dringende reden. [1036]
• Het ontslag gegeven als vergelding voor de door de werknemer ingeroepen uitholling van zijn functie. [1037]
• Het ontslag gegeven wegens “zwakke prestaties” op basis van een eenzijdig, niet gedateerd document waarbij de identiteit van de evaluatoren niet kon achterhaald worden. [1038]

Bij ontslag om dringende reden heeft het niet erkennen van de dringende reden door de rechter evenwel niet automatisch tot gevolg dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Er zal steeds moeten getoetst worden of het ontslag beantwoordt aan de notie ‘kennelijk onredelijk ontslag’. Zo het ontslag bv. gelinkt kan worden aan het gedrag van de werknemer, zal het wellicht geen kennelijk onredelijk ontslag uitmaken. [1039]

9.2.4.5 Schadevergoeding

De werkgever is bij een kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding aan de werknemer verschuldigd. De schadevergoeding die aan de werknemer wordt toegekend, stemt overeen met minimaal drie weken loon en maximaal zeventien weken loon. ^[1040]

De hoogte van de schadevergoeding hangt af van de gradatie van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. ^[1041] Het is echter niet geheel duidelijk welke gradaties kunnen aangebracht worden en wanneer een ontslag kennelijk meer of minder onredelijk is.

Ondertussen zijn er al wat rechterlijke uitspraken m.b.t. cao nr. 109, waarvan een groot deel (nog) niet gepubliceerd. Op basis daarvan kunnen echter geen duidelijke regels afgeleid worden. De hoogte van de vergoeding wordt ook niet altijd gemotiveerd. Zo werden al volgende vergoedingen toegekend:

• 3 weken loon: wegens de geringe anciënniteit van de werknemer (nl. 6 maanden). [1042]
• 3 weken loon: bij gebrek aan enig argument voor een hogere vergoeding. [1043]
• 8 weken loon: werknemer toont niet aan dat 17 weken loon gerechtvaardigd is. [1044]
• 10 weken loon: rekening houdend met de anciënniteit van meer dan 5 jaar. [1045]
• 10 weken loon: gelet op de relaties tussen partijen in de periode onmiddellijk voorafgaand aan het ontslag. [1046]
• 10 weken loon: rekening houdend met gebrek aan enig bewijs. [1047]
• 10 weken loon: rekening houdend met lichtzinnigheid gegeven ontslag om dringende reden. [1048]
• 17 weken loon: rekening houdend met lichtzinnigheid ontslag om dringende reden. [1049]
• 17 weken loon: in de omstandigheid van een terechte weigering van de functiewijziging. [1050]
• 17 weken loon: ontslag was represaille na loonvordering werknemer. [1051]

De schadevergoeding is niet cumuleerbaar met enige andere vergoeding die verschuldigd is door de werkgever naar aanleiding van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met uitzondering van:

1. een opzegvergoeding;
2. een niet-concurrentievergoeding;
3. een uitwinningsvergoeding;
4. of een aanvullende vergoeding die bovenop de sociale uitkeringen wordt betaald. ^[1052]

De schadevergoeding verschuldigd bij kennelijk onredelijk ontslag kan ook gecumuleerd worden met de burgerlijke forfaitaire boete. ^[1053]

Volgens bepaalde rechtspraak kan de schadevergoeding die is verschuldigd bij kennelijk onredelijk ontslag, worden gecumuleerd met de schadevergoeding die is verschuldigd bij discriminatie. De schadevergoeding bij discriminatie wordt immers voorzien bij wet en cao nr. 109 kan hier niet van afwijken. Bovendien betreft het schadevergoedingen die zijn toegekend op grond van een andere oorzaak en met de bedoeling om een andere schade te vergoeden. [1054]

De loonbasis van de schadevergoeding wordt niet verder verduidelijkt in de cao. Dezelfde redenering als uiteengezet onder randnr. 282 kan gevolgd worden. Het begrip loon dat als basis dient voor de schadevergoeding omvat in principe dus ook de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst.

De vordering tot het bekomen van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is geen vordering gebaseerd op een misdrijf (= inbreuk op een algemeen verbindend verklaarde cao), maar een vordering die de toepassing van een algemeen verbindend verklaarde cao nastreeft. Er kan dan ook enkel rekening gehouden worden met de éénjarige verjaringstermijn van art. 15 AOW. [1055]

Tenslotte zijn op de schadevergoeding in principe geen sociale zekerheidsbijdragen verschuldigd. Het betreft immers een vergoeding toegekend wegens schending door de werkgever van zijn contractuele verplichtingen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. ^[1056] Dit is trouwens ook de visie van de sociale partners. De NAR heeft hierover verduidelijking gevraagd en aangedrongen op een wettelijk ingrijpen indien nodig. ^[1057] Inmiddels heeft de RSZ echter gesteld dat de vergoeding enkel uitgesloten is van het RSZ-loonbegrip indien de schadevergoeding vastgelegd is door een gerechtelijke beslissing of door een door de rechter goedgekeurde dading. ^[1058] Voor de fiscus is de vergoeding steeds een belastbare bezoldiging.

9.2.4.6 Misbruik van ontslagrecht ^[1059]

Het staat de werknemer vrij om een vergoeding van de reële schade te vorderen op basis van de theorie van het rechtsmisbruik. In dat geval draagt de werknemer de bewijslast van de fout van de werkgever, de geleden schade, en het oorzakelijk verband tussen beide.

Deze piste zou bewandeld kunnen worden indien de omstandigheden van het ontslag onregelmatig lijken. Deze kunnen immers niet getoetst worden via de rechtsfiguur van het kennelijk onredelijk ontslag. [1060]

De forfaitaire schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag kan hiermee in principe niet gecumuleerd worden. ^[1061] Toch is er rechtspraak die stelt dat beide vergoedingen gecumuleerd kunnen worden. De redenering is dan dat het gaat om schadevergoedingen toegekend wegens een andere oorzaak en met de bedoeling om een andere schade te vergoeden. [1062]

Onder randnr. 305 e.v. wordt verder ingegaan op het misbruik van ontslagrecht.

9.2.4.7 Bewijslastverdeling

Bij betwisting wordt de bewijslastverdeling tussen werkgever en werknemer op een specifieke wijze geregeld. ^[1063] Er wordt een onderscheid gemaakt tussen drie situaties. Daarbij moet opgemerkt worden dat in de praktijk beide partijen steeds op één of andere manier zullen moeten meewerken aan de bewijslevering. ^[1064] De principiële vraag welke partij de bewijslast draagt, is wel van belang, aangezien het ook deze partij is die het risico draagt indien geen afdoende bewijs wordt aangebracht.

1. De werkgever heeft de redenen van het ontslag correct meegedeeld

Het gaat om de situatie waarin de werkgever de ontslagredenen correct heeft meegedeeld, d.w.z. concreet genoeg, hetzij bij aangetekende brief, binnen 2 maanden na het verzoek van de werknemer, hetzij schriftelijk uit eigen beweging.

In dat geval draagt de aanvoerende partij de bewijslast. Letterlijk stelt cao nr. 109 dat de partij die iets aanvoert, daarvan de bewijslast draagt. ^[1065] Dit impliceert o.m. dat:

• de werkgever het bewijs dient te leveren van de werkelijkheid van de reden(en) die hij inroept, alsook van het causaal verband tussen deze reden(en) en het ontslag;
• de werknemer die de motieven van zijn ontslag betwist, het bewijs zal moeten leveren dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en met name zal de werknemer moeten aantonen dat er geen verband is met zijn geschiktheid of gedrag, noch met de noodwendigheden inzake de werking, en dat een normale en redelijke werkgever nooit tot ontslag zou beslist hebben;
• de werkgever die elementen aanvoert dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, daarvan het bewijs moeten leveren.

Vraag is welke partij eerst het bewijs moet leveren. In principe zal de werkgever eerst de werkelijkheid van de ingeroepen redenen moet aantonen, alsook het causaal verband met het ontslag. Dit weerspiegelt niet alleen de algemene principes inzake bewijslast (actori incumbit probatio) [1066], de bepalingen van cao nr. 109 voorzien ook niet in een vermoeden dat de door de werkgever ingeroepen ontslagmotieven reëel, correct en niet kennelijk onredelijk zijn. [1067] Tevens kunnen paralellen getrokken worden met de ontslagbescherming bij tijdskrediet. Ook daar wordt niet uitdrukkelijk geregeld of de werknemer nu eerst moet aantonen dat het ontslag wel degelijk verband houdt met het tijdskrediet, of dat daarentegen eerst de werkgever moet aantonen dat het ontslag vreemd is aan het tijdskrediet. In 2008 oordeelde het Hof van Cassatie dat, ook al is het de werknemer die zich als eisende partij op de ontslagbescherming beroept, het in eerste instantie aan de werkgever is om te bewijzen dat het ontslag vreemd is aan de schorsing ervan wegens de uitoefening van het recht op tijdskrediet. ^[1068]

Het is bijgevolg aan de werkgever om eerst de werkelijkheid van de ingeroepen redenen aan te tonen, alsook het causaal verband met het ontslag. Kan de werkgever dit niet, dan dient in feite te worden aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. [1069]

1. De werkgever heeft de redenen van het ontslag niet of niet correct meegedeeld

Het gaat om de situatie waarin de werkgever de concrete ontslagredenen niet of niet correct heeft meegedeeld, d.w.z. niet concreet genoeg, of niet bij aangetekende brief binnen twee maanden na het verzoek van de werknemer, of niet schriftelijk uit eigen beweging.

De bewijslast ligt volledig bij de werkgever. Letterlijk stelt cao nr. 109 dat het aan de werkgever behoort om het bewijs te leveren van de redenen die hij niet of niet correct heeft meegedeeld aan de werknemer en die aantonen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is.

Dit impliceert o.m. dat:

• de werkgever het bewijs dient te leveren van de werkelijkheid van de redenen die hij inroept, alsook van het causaal verband tussen deze reden(en) en het ontslag;
• de werkgever die elementen aanvoert dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is, daarvan het bewijs moeten leveren en met name zal de werkgever moeten aantonen dat er een verband is met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of de noodwendigheden inzake de werking, en dat een normale en redelijke werkgever tot ontslag zou beslist hebben.

1. De werknemer heeft geen of geen correct verzoek ingediend

Het gaat om de situatie waarin de werknemer geen of geen correct verzoek heeft meegedeeld, d.w.z. indien niet bij aangetekende brief of niet binnen de voorziene termijnen.

De bewijslast ligt volledig bij de werknemer. Letterlijk stelt cao nr. 109 dat de werknemer het bewijs moeten leveren van de elementen die wijzen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Dit impliceert dat de werknemer niet noodzakelijk de werkelijke ontslagreden moet aantonen, maar dat het volstaat dat hij elementen kan aantonen die wijzen op een kennelijke onredelijkheid.