2.
Toepassingsgebied van de arbeidsovereenkomstenwet
- 2.3. Toepasselijk arbeidscontractenrecht in ‘internationale’ context

2.3.2. Toepassing belgisch arbeidsrecht bij grensoverschrijdende terbeschikkingstelling (detachering) [322]

Voor arbeidsprestaties die een buitenlandse werknemer tijdens zijn detachering in België levert, heeft hij, op voorwaarde dat deze gunstiger zijn [323], recht op de Belgische arbeids-, loon- [324], en tewerkstellingsvoorwaarden bepaald door wettelijke, bestuursrechtelijke of conventionele bepalingen die strafrechtelijk beteugeld worden. [325]

In België zijn de meeste inbreuken op bepalingen van het arbeidsrecht strafbaar, dus zelfs bij een tijdelijke terbeschikkingstelling moet in ons land nagenoeg het hele arbeidsrecht worden nageleefd. [326] De sector waartoe de tewerkstelling behoort, is ondertussen irrelevant geworden. [327]

De Belgische loonvoorwaarden en de Jaarlijkse Vakantiewet moeten evenwel niet in acht worden genomen wanneer het gaat om werkzaamheden die cumulatief voldoen aan vijf voorwaarden: [328]

1. niet meer dan acht dagen duren; [329]
2. worden uitgevoerd met het oog op initiële assemblage en/of eerste installatie van een goed; [330]
3. een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een overeenkomst voor de levering van goederen; [331]
4. noodzakelijk zijn voor het in werking stellen van het geleverde goed; [332]
5. uitgevoerd worden door gekwalificeerde werknemers van de leverende onderneming. [333]

Deze uitzondering geldt niet voor een beperkt aantal werkzaamheden in de bouwsector: graafwerken, andere grondwerken, bouw, montage en demontage van prefab-elementen, inrichting of uitrusting, verbouwing, restauratie, herstelling, ontmanteling, sloop, onderhouds-, schilder- en schoonmaakwerken en sanering. [334]

Dit algemeen principe vormt echter geen beletsel voor de toepassing van arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden van het land van herkomst wanneer die voorwaarden gunstiger zijn voor de gedetacheerde werknemer.

De wet van 5 maart 2002 is van toepassing op de werkgevers en op de gedetacheerde werknemers, met uitzondering van het varend personeel van de koopvaardij en hun werkgevers.

Een ‘werkgever’ is in deze context de natuurlijke persoon of rechtspersoon die gedetacheerde werknemers tewerkstelt en van wie de onderneming in een ander land dan België substantiële activiteiten verricht (andere dan uitsluitend intern beheer of administratie). [335] De wet van 5 maart 2002 is van toepassing van zodra een werknemer van buiten België [336] tewerkgesteld wordt in België. Noch de nationaliteit, noch de zetel (al dan niet binnen EU) [337] van de werkgever zijn van belang. [338]

Gedetacheerde werknemers zijn “werknemers die tijdelijk arbeidsprestaties verrichten in België en die ofwel gewoonlijk werken op het grondgebied van een of meer andere landen dan België, ofwel zijn aangeworven in een ander land dan België”. [339]

Het zendland hoeft niet noodzakelijk een EU-lidstaat te zijn. [340]

Het begrip ‘terbeschikkingstelling’ krijgt in de wet van 5 maart 2002 overigens een volledig autonome invulling die volledig vreemd is aan die van de aanverwante begrippen ‘terbeschikkingstelling’ en ‘detachering’ uit de Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987 en Verordening 883/2004 betreffende de sociale zekerheid van werknemers.

Sinds 30 juli 2020 is er een bijzondere regeling van toepassing die bepaalt welke Belgische arbeidsvoorwaarden (inclusief loon- en tewerkstellingsvoorwaarden) gerespecteerd moeten worden door de werkgever die werknemers naar België detacheert wanneer de detachering langer duurt dan twaalf maanden. [341]

Deze bijzondere regeling bepaalt echter niet de Belgische arbeidsvoorwaarden die van toepassing zijn op de arbeidsprestaties in de eerste twaalf maanden van de detachering, noch op de arbeidsprestaties die werden geleverd voor 30 juli 2020. Op deze arbeidsprestaties blijft het algemeen principe (zoals hierboven uiteengezet) van toepassing.

De werkgever moet voor wat de arbeidsprestaties betreft die na twaalf maanden detachering in België worden gepresteerd, de arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden naleven die zijn neergelegd in de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen (KB’s) en de conventionele bepalingen die algemeen verbindend verklaard zijn door de Koning overeenkomstig de Cao-wet (met andere woorden cao’s die strafrechtelijk beteugeld worden).

Dus enerzijds moeten de Belgische arbeidsvoorwaarden die voorzien zijn in het algemeen principe (zie hierboven) worden toegepast en anderzijds moeten daarbovenop ook nog een geheel van bijkomende Belgische arbeidsvoorwaarden worden toegepast.

De wet voorziet evenwel in een tijdelijke uitzondering op de verplichting om bijkomende arbeidsvoorwaarden toe te passen. Door middel van een gemotiveerde kennisgeving kan de werkgever een uitzondering vragen voor een bijkomende periode van zes maanden. Er is ook een tijdelijke uitzondering voorzien voor de activiteiten in de sector van het wegvervoer.

[323]
Art. 7 Wet 5 maart 2002.
[324]
Onder ‘loonvoorwaarden’ wordt verstaan de lonen, voordelen en vergoedingen die verschuldigd zijn krachtens algemeen verbindend verklaarde cao’s, met uitzondering van de bijdragen aan aanvullende bedrijfspensioenregelingen. De toeslagen of een vergoeding van uitgaven voor reis-, maaltijd- en verblijfkosten worden slechts beschouwd als arbeids-, loon- en tewerkstellingsvoorwaarden in zoverre zij betrekking hebben op de reis-, maaltijd- en verblijfkosten die gedetacheerde werknemers maken wanneer zij moeten reizen van en naar hun gewone werkplaats in België, of wanneer zij door hun werkgever tijdelijk vanuit die gewone werkplaats naar een andere werkplaats worden gezonden. (Art. 5, § 1 Wet 5 maart 2002). M. BAERT, “Het minimumloon bij detachering van werknemers: what’s in a name?” noot onder Gent 20 september 2018, RABG 2019, 302-309.
[325]
Arbh. Brussel 21 oktober 2016, AR 2015/CB/7, www.terralaboris.be.
[326]
Er wordt onder meer bedoeld: de Arbeidswet, Feestdagenwet, Vakantiewet, Uitzendarbeidswet, Welzijnswet Werknemers, Arbeidsreglementenwet, Sociale Documentenwet, Loonbeschermingswet en hun uitvoeringsbesluiten (Parl.St., Kamer 2001-02, nr. 1441/001, 19).
[327]
Richtlijn 2018/957/EU van 28 juni 2018 heeft de verplichting om arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden te waarborgen die zijn vastgelegd in algemeen verbindend verklaarde cao’s of scheidsrechterlijke uitspraken, uitgebreid. Voorheen gold de verplichting enkel met betrekking tot activiteiten in de bouwsector. Sinds deze richtlijn geldt bovendien de verplichting om de voorwaarden betreffende de beloning te eerbiedigen en niet meer enkel het minimumloon.
[328]
Art. 6, § 1 Wet 5 maart 2002 en art. 3.2 RL 96/71/EG.
[329]
Volgens de richtlijn hoeft het niet te gaan om acht opeenvolgende dagen. De terbeschikkingstelling wordt immers berekend op basis van een referteperiode van één jaar die begint te lopen vanaf de aanvang van de terbeschikkingstelling. Voor de berekening van de acht dagen moet ook rekening gehouden worden met de arbeid die wordt verricht door vervangers van de gedetacheerde werknemers (art. 3, § 6 RL 96/71/EG). Het doel van art. 3, § 6 is het vermijden van frauduleus gebruik van de uitzondering voorzien in art. 3.2 RL 96/71/EG en art. 6, § 1 Wet 5 maart 2002.
[330]
Uit deze definitie blijkt dat o.m. de diensten naverkoop en de herstellingen uitgevoerd in het kader van een evt. contractuele garantieplicht uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van deze uitzondering (Commission européenne, COM (2003) 458, 10).
[331]
De installatie van de goederen door personeel van de leverancier moet uitdrukkelijk voorzien zijn in de leveringsovereenkomst tussen de dienstverlener en de begunstigde.
[332]
Het wordt bijgevolg verondersteld dat de onderneming waarin de werkzaamheden plaatsvinden, niet beschikt over de nodige middelen en competenties om de betrokken werken uit te voeren (Commission européenne, COM (2003) 458, 10).
[333]
Deze voorwaarde betekent dat er sprake moet zijn van werknemers van de dienstverlenende onderneming die vaardigheden en/of de gespecialiseerde kennis bezitten die onontbeerlijk is voor de uitvoering van de werkzaamheden in het kader van de levering. De uitzondering is dus niet van toepassing wanneer een beroep wordt gedaan op interimkrachten voor de installatie en/of initiële montage van goederen (Commission européenne, COM (2003) 458, 10).
[334]
Art. 6, § 2 Wet 5 maart 2002 en art. 4 KB 29 maart 2002.
[335]
Art. 2, 3° Wet 5 maart 2002.
[336]
In landen zoals België waar naast de federale wetgeving eveneens regionale regelgeving bestaat (decreten, ordonnanties, regionale cao’s, …), is het niet denkbeeldig dat ondernemingen die personeel ter beschikking stellen in een welbepaalde regio een gunstigere behandeling zullen krijgen wanneer ze in een andere regio van dezelfde lidstaat gevestigd zijn dan wanneer ze gesitueerd moeten worden in een andere lidstaat. Zo zal een Nederlandse onderneming die personeel naar Vlaanderen detacheert de Vlaamse decreten wél moeten naleven, terwijl een onderneming uit het Waalse Gewest dat niet zou moeten doen. De werkgroep van de Europese Commissie was niet blind voor deze vorm van discriminatie. De leden van de werkgroep meenden niet geheel ten onrechte dat er in dit geval sprake zou zijn van een belemmering van het vrije verkeer van diensten (Commission européenne, Groupe d’experts nationaux sur la transposition de la directive concernant le détachement des travailleurs, Résultats des travaux, september 1999, 12-13). Hoewel de tekst van de wet een andere lezing toelaat, laat het Europees recht het bijgevolg niet toe dat ondernemingen uit andere regio’s een gunstigere behandeling zouden krijgen dan ondernemingen uit andere lidstaten van de EU. De bepalingen van de Wet van 5 maart 2002 zullen dan ook zonder onderscheid moeten toegepast worden op alle ondernemingen die personeel ter beschikking stellen van buiten de regio waarbinnen welbepaalde, door deze wet geviseerde regelgeving van kracht is.
[337]
C.E. Clesse, Travailleurs détachés et mis à disposition, Larcier, 2008, 193, nr. 358; D. Nuyts en I. Sonneville, “De omzetting van de ‘detacheringsrichtlijn’ 96/71/EG in België en de andere lidstaten van de EU”, TvV 2003, 24.
[338]
Ondernemingen gevestigd buiten de EU mogen in de lidstaten immers geen gunstigere behandeling krijgen dan EU-ondernemingen (Art. 1, § 4 RL 96/71/EG).
[339]
Art. 2, 2° Wet 5 maart 2002.
[340]
C.E. Clesse, Travailleurs détachés et mis à disposition, Larcier, 2008, 193, nr. 358; D. Nuyts en I. Sonneville, “De omzetting van de ‘detacheringsrichtlijn’ 96/71/EG in België en de andere lidstaten van de EU”, TvV 2003, 24.
[341]
Deze bijzondere regeling is enkel van toepassing op de arbeidsprestaties die worden geleverd na de eerste twaalf maanden én na 30 juli 2020.

In landen zoals België waar naast de federale wetgeving eveneens regionale regelgeving bestaat (decreten, ordonnanties, regionale cao’s, …), is het niet denkbeeldig dat ondernemingen die personeel ter beschikking stellen in een welbepaalde regio een gunstigere behandeling zullen krijgen wanneer ze in een andere regio van dezelfde lidstaat gevestigd zijn dan wanneer ze gesitueerd moeten worden in een andere lidstaat. Zo zal een Nederlandse onderneming die personeel naar Vlaanderen detacheert de Vlaamse decreten wél moeten naleven, terwijl een onderneming uit het Waalse Gewest dat niet zou moeten doen. De werkgroep van de Europese Commissie was niet blind voor deze vorm van discriminatie. De leden van de werkgroep meenden niet geheel ten onrechte dat er in dit geval sprake zou zijn van een belemmering van het vrije verkeer van diensten (Commission européenne, Groupe d’experts nationaux sur la transposition de la directive concernant le détachement des travailleurs, Résultats des travaux, september 1999, 12-13). Hoewel de tekst van de wet een andere lezing toelaat, laat het Europees recht het bijgevolg niet toe dat ondernemingen uit andere regio’s een gunstigere behandeling zouden krijgen dan ondernemingen uit andere lidstaten van de EU. De bepalingen van de Wet van 5 maart 2002 zullen dan ook zonder onderscheid moeten toegepast worden op alle ondernemingen die personeel ter beschikking stellen van buiten de regio waarbinnen welbepaalde, door deze wet geviseerde regelgeving van kracht is.