Er is sprake van een verboden terbeschikkingstelling van zodra een derde een werknemer gebruikt en over hem enig gedeelte van het werkgeversgezag uitoefent. [646]

Het vage begrip ‘gezag’ zorgde in het verleden voor heel wat rechtsonzekerheid. In 2000 werd de wetgeving versoepeld, maar in 2013 werd die versoepeling teruggeschroefd. [647]

De Uitzendarbeidswet bepaalt nu dat het naleven door de derde, de gebruiker, van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk, niet als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag geldt.

De instructies die door de derde/gebruiker aan de werknemers worden gegeven, gelden niet als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag, indien ze worden gegeven in uitvoering van een geschreven overeenkomst tussen de gebruiker en de werkgever en op voorwaarde dat die instructies aan een aantal strikte voorwaarden voldoen:

Er moet in de geschreven overeenkomst uitdrukkelijk en gedetailleerd bepaald zijn welke instructies precies door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers van de werkgever.
Het instructierecht van de derde mag het werkgeversgezag op geen enkele wijze uithollen.
De feitelijke uitvoering van de overeenkomst tussen de derde en de werkgever moet volledig overeenstemmen met de geschreven overeenkomst.

Instructies die door de derde worden gegeven zonder dat er een geschreven overeenkomst tussen de gebruiker en de werkgever is, die voldoet aan bovenstaande voorwaarden en/of zonder dat de instructies voldoen aan bovenstaande voorwaarden, gelden als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag. In dat geval is er dus sprake van een verboden terbeschikkingstelling. [648] Bijgevolg geldt elke instructie die door de derde wordt gegeven, buiten de instructies gegeven in het kader van verplichtingen inzake welzijn op het werk, als uitoefening van enig gezag, indien er geen schriftelijke overeenkomst is tussen de gebruiker en de werkgever, of indien de instructies die door de derde kunnen gegeven worden niet gedetailleerd omschreven zijn, of indien het instructierecht van de derde het werkgeversgezag uitholt, of indien de feitelijke uitvoering niet volledig overeenstemt met de geschreven overeenkomst tussen de gebruiker en de werkgever. [649]

Wanneer tussen een derde/gebruiker en een werkgever een overeenkomst wordt afgesloten waarin wordt bepaald welke instructies in uitvoering van die overeenkomst door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers van de werkgever, moet de gebruiker onverwijld zijn ondernemingsraad op de hoogte brengen van het bestaan van die overeenkomst. Dat doet hij door de secretaris van de ondernemingsraad op de hoogte te brengen van het bestaan van die overeenkomst door een eenvoudige schriftelijke of elektronische mededeling. De secretaris brengt daarvan vervolgens de leden van de ondernemingsraad op de hoogte.

Tevens bezorgt de gebruiker de leden van de ondernemingsraad die hierom verzoeken een afschrift van het gedeelte van die overeenkomst waarin de mogelijke instructies worden bepaald. Indien de gebruiker, na hiertoe een verzoek te hebben ontvangen, weigert dat afschrift over te maken, wordt de geschreven overeenkomst geacht niet te bestaan.

Als er geen ondernemingsraad is, wordt de informatie verstrekt aan het comité voor preventie en bescherming op het werk. De gebruiker geeft de informatie dan aan de persoon die daartoe wordt aangeduid in het huishoudelijk reglement van het comité, die vervolgens de leden van het comité op de hoogte brengt.

Als er ook geen comité is, wordt de informatie door de gebruiker rechtstreeks aan de leden van de vakbondsafvaardiging verstrekt. [650]